“Divide-and-conquer” or “Take away-and-divide" strategy: the Ukrainian experience

25 12 2007


This article is available in Russian version only.

Древнеримская идея "разделяй и властвуй" в реалиях украинского бизнеса получила некоторое специфическое содержание. После времен "бурной" приватизации по-украински, когда почти все, что до недавнего времени было государственным, перешло в руки частных собственников, в части "разделяй" этот афоризм приобретает содержание близкое к популярным лозунгам другой прошлой эпохи, героями которой были не народные трибуны, а народные комиссары.

Сегодня лозунги 1918 года используются не матросами-анархистами в бушлатах, а довольно зажиточными господами, которые отдают предпочтение итальянским костюмам. Тем не менее, хотя они также ассоциируют тезисы "разделить" и "отнять", но в тезисе "поделить" довольно обоснованно не усматривают экономического смысла, отдавая преимущество понятию "владычествовать".
Старые максимы сегодня трансформируются в новые понятия, среди которых особенно распространенными в реалиях украинского бизнеса стали "реприватизация" и "рейдерство".

Ни "реприватизация", как явление радикально настроенных сил политикума, ни "рейдерство", как один из способов получения сверхприбылей в бизнесе, по понятной причине, не имеют нормативного определения, или, тем более, регулирования. Первое является синдромом обновленных политических элит, которые стремятся получить дивиденды в самые короткие сроки политического бытия, а второе, на наш взгляд, является стратегией ведения бизнеса нечистыми на руку частными собственниками.

О "рейдерстве", как об отрицательном явлении, и о борьбе или с ним или против него сейчас не говорит лишь ленивый. О путях противодействия такой нечестной практике ведения бизнеса размышляют как на государственном уровне, так и на уровне самоорганизации деловых кругов. Первые создают комитеты и комиссии по противодействию "рейдерству", вторые делают достоянием общественности конкретные случаи "рейдерства", ведут им счет, систематизируют практику борьбы против них, и т.п.

Все, что выходит за пределы урегулированного законом порядка деления власти или финансовых ресурсов, принято называть "рейдерством". Поэтому и говорят про "рейдерство" как про экономическое явление, и про "рейдерство" политическое и т.п. Говорят, что "ноги" политического "рейдерства", и в частности, применяемые методы влияния на государственные учреждения, "растут" из многолетних наработок "рейдеров" из бизнеса, которые приблизились к власти.

Как бы там ни было, в так называемом "классическом" понимании "рейдерство" - это недружеское поглощение одним предприятием другого, т.е. получение корпоративного контроля над предприятием с применением непредусмотренных и, более того, часто прямо запрещенных законом методов.

Как подтверждает практика, по обыкновению тернистым путем "рейдерства" идут те, кто имеет мощные финансовые ресурсы, и, вместе с тем, знает о проблемных местах предприятия - объекта захвата "изнутри". Понятно, что объектами "рейдерских" атак являются те предприятия, которые имеют привлекательные активы.

Как отмечается в Конституции Украины, к компетенции судов в Украине относится рассмотрение всех споров, правонарушений и преступлений. Без каких либо сомнений, заложенный в Основном законе принцип имеет цель гарантировать каждому защиту и возобновление его нарушенных, ущемленных или оспариваемых прав и охраняемых законом интересов через судебные учреждения. Однако иногда определенные законом конкретные процессуальные права и гарантии применяются непредвиденным законом способом с целью причинения вреда оппонентам. Что касается "рейдерства", то противоправное применение гарантированного Конституцией Украины принципа распространения юрисдикции судов на все правоотношения, играет "злую шутку" с борцами за справедливость, поскольку именно благодаря участию судебных учреждений возможна практика "рейдерства" как таковая.
Основное оружие "рейдера" - судебное решение. Поскольку без судебных решений "рейдерство" как явление недружеского поглощения могло бы квалифицироваться по статьям Уголовного кодекса "грабеж", "разбой" или "мошенничество", а также рядом других не менее интересных статей, "рейдеры" направляют свои финансовые ресурсы на "поддержку" конкретных представителей судебной власти в обмен на нужные судебные решения. К тому, какие бывают судебные решения, и как их применяют, возвратимся ниже.

Другое необходимое условие "успешного" "рейдера" - знание о предприятии - объекте захвата, а именно, о структуре корпоративных связей в нем, о его корпоративной истории, о проблемных местах в его деятельности. И в этом случае подтверждается правило - "кто владеет информацией, тот владеет ситуацией". Поэтому, как говорит мудрая пословица, поскольку "не зная брода, не лезь в воду", каждый "рейдер" старается узнать о своей "жертве" и ее владельцах все возможное. Наверное, именно поэтому "рейдерство" "цветет" среди бывших партнеров по бизнесу. И, наверное, нет страшнее "рейдера", чем бывший друг, или тот, кто старался подружиться и сделал на этом пути определенные успехи.
Какие же схемы чаще всего используются "рейдерами"?

Не смотря на имеющийся опыт борьбы с "рейдерством", не хотелось бы брать на себя ответственность обобщать применяемые "рейдерами" механизмы по меньшей мере по двум причинам. Во-первых, не смотря на то, что "рейдерство" по своему смыслу является явлением отрицательным, изобретательности и сообразительности "рейдеров" иногда можно лишь позавидовать, а потому инвентаризировать все схемы-шаблоны просто невозможно (жаль лишь, что такой интеллектуальный потенциал направляется в неверное, с точки зрения цивилизованного ведения бизнеса, русло). Во-вторых, не хотелось бы делать обобщение по противодействию "рейдерству" пособием для начинающих "рейдеров".
Поэтому лишь коротко упомянем о ключевых приемах, которые используются "рейдерами", и относительно которых нужно быть особенно внимательными.
"Миноритарный"-мажоритарный. Правильно было бы считать, что акционер, имеющий больше, чем 60% акций акционерного общества, с некоторыми исключениями, предусмотренными законодательством относительно квалифицированного большинства, имеет решающее влияние на принятие всех решений, связанных с деятельностью общества. Однако, это действительно лишь в том случае, если история приобретения в собственность этих акций есть юридически безупречной, например, акции были приобретены при создании предприятия. Если же акции приобретались по договорам купли-продажи, или другим операциям относительно их отчуждения, нужно помнить о риске оспаривания права на акции. Лишение мажоритарного акционера или группы акционеров, которые вместе владеют большинством акций общества, права на их акции через признание недействительными договоров, на основании которых приобретались такие акции, - один из наиболее распространенных "рейдерских" механизмов.

Оспаривая действительность договора о приобретении в собственность акций, распространенна практика получения "рейдерами" судебного решения об обеспечении иска путем запрета акционеру или акционерам, чье право на акции оспаривается, принимать участие в управлении обществом, в частности, принимать участие в собрании акционеров, которое сопровождается определением суда об установлении кворума акционеров без их участия.

Понятно, что акционерам, чье право на акции является предметом судебного разбирательства в "рейдерской" схеме, не приходится рассчитывать на то, что им будет сообщено о таком судебном споре. Поэтому мажоритарный акционер, который, к примеру, владеет семьюдесятью процентами акций общества, может рассчитывать на то, что он узнает о таком споре в лучшем случае после вступления решения суда в законную силу, а в худшем случае, при регистрации для участия в собрании акционеров, когда регистратор откажет ему в регистрации на основании судебного решения, которым акционер лишен права собственности на акции.

"Кто в доме хозяин?". Законодательно установлено, что собрание акционеров является наивысшим органом управления обществом. Тем не менее, в период между работой этого органа руководство деятельностью общества осуществляют другие органы - исполнительный орган и наблюдательный совет.
Как свидетельствует практика, реальным руководителем предприятия может быть и тот акционер или группа акционеров, которые хотя и не владеют большинством голосов в собрании акционеров, однако имеют достаточное количество голосов для того, чтобы без их участия такое собрание не состоялось, т.е. больше сорока процентов. Такое влияние возможно при условии, что такой "миноритарный" акционер или группа акционеров пользуются благосклонностью исполнительного органа. В таких обстоятельствах будто бы и отсутствуют признаки "рейдерского" захвата, однако фактически мажоритарий лишен возможности управлять предприятием и даже не может рассчитывать на получение дивидендов, если только этого не захочет миноритарный акционер или группа акционеров - миноритариев.

"Кто первый встал, того и тапочки?". В продолжение темы важности контроля над исполнительным органом нужно обратить внимание, что в корпоративном споре, при прочих равных условиях, преимущество будет на стороне того, кто физически занимает объект, относительно которого возник спор, или его административную или производственную (в зависимости от важности) часть. Фактическое владение спорным объектом, в частности, использование его помещений и средств, с которыми связанно осуществление им хозяйственной деятельности, дает возможность, во-первых, уверенно себя чувствовать перед представителями правоохранительных органов, если они будут справедливо и беспристрастно вмешаться в урегулирование конфликта, а во-вторых, использовать по хозяйственному назначению и таким образом, получать средства на финансирование своих действий в "корпоративной войне".

Практика участия в урегулировании корпоративных конфликтов подтверждает, что владелец, который потерял фактический контроль над объектом, даже если он будет иметь десяток судебных решений, которые подтверждают законность его прав на такой объект и его имущество, при любых попытках возвратить этот объект в свое владение будет позиционироваться захватчиком как "рейдер", со всеми последствиями в формировании общественного мнения и правоохранительных органов.
"Чьих будете?". Большинство громких корпоративных конфликтов касается акционерных обществ. Особенность акционерных обществ заключается, в частности, в том, что учет акционеров осуществляется по реестрам, которые ведет или само общество (если акционеров меньше пятидесяти), или профессиональный регистратор. В любом случае, допуск акционера или его представителей к участию в управлении обществом через собрание акционеров осуществляется именно на основании информации из реестра акционеров. Поэтому часто симпатии и антипатии лица, которое ведет реестр, могут быть решающими в корпоративном споре. Обычно, уверенность регистратора относительно правильного избрания объекта "благосклонности" подтверждается судебным решением в споре между этим самым объектом (или его представителем или подконтрольным лицом) самим регистратором.

Необходимо отметить, что какого-то универсального рецепта противодействия "рейдерству" нет. Это отрицательное явление будет существовать до тех пор, пока возможным будет влияние на беспристрастность и объективность судебной системы, пока в обществе больше будут уважать силу власти, денег, а не права.
Тем не менее, отсутствие действенного лекарства от этой болезни нашей бизнес-среды не свидетельствует о том, что владельцу бизнеса необходимо опустить руки и ждать непременной гибели его дела. Для профилактики "рейдерства" необходимо лишь убедиться в том, что соблюдаются определенные довольно несложные условия.
Во-первых, защищенным есть тот, кто имеет влияние на исполнительные органы общества, которые руководят деятельностью общества, владеют информацией о его повседневной дeятельности.
Во-вторых, для того, чтобы быть своевременно проинформированным о любых изменениях в структуре акционеров общества, которые могут свидетельствовать о скупке акций с целью создания центра влияния, из которых, достоверно, будет сделан удар, нужно контролировать деятельность регистратора, который ведет реестр этого общества, а в случае, когда реестр акционеров ведет само общество, быть уверенным, что реестр находится в надежных руках.
В-третьих, ситуативное преимущество, как правило, на стороне того, кто фактически владеет спорным объектом, в частности, занимает его помещение, а потому имеет возможность финансировать "корпоративную войну" за счет средств, получаемых от использования лакомого объекта в хозяйственной деятельности. Итак, необходимо быть уверенным в физической защите объекта от визита непрошеных гостей в сопровождении "спортсменов-любителей".
Кроме того, необходимо помнить, что любая битва выигрывается до ее начала. А потому, антирейдерские мероприятия более эффективно применять до столкновения с "рейдером". Правильная корпоративная структуризация, оптимизация системы контроля менеджмента, исправление ошибок прошлого для обеспечения чистоты операций с ценными активами перестали быть лишь элементами "предпродажной подготовки", в данный момент это необходимые требованиями для обеспечения относительно спокойного сна владельца бизнеса. История свидетельствует, что проблемы мегакорпорации прошлых времен - Древнего Рима - начались, когда римляне перестали ждать "Ганнибала возле ворот" и забыли эту поговорку про "рейдера" античности.

Журнал "Враждебные поглощения в Украине" #3 декабрь, 2007

 

Авторы: Андрей Стельмащук, Алексей Филатов