укр

Імпортозаміщення корпоративних договорів

22 03 2018

Завантажити статтю

18 лютого, після 11-місячного очікування, набрав чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів» (Закон про корпоративні договори). Закон вніс зміни до низки актів, зокрема до Цивільного кодексу (ЦК), Закону «Про акціонерні товариства» (Закон про АТ), Закону «Про господарські товариства» (Закон про ГТ). Незадовго до цього було прийнято Закон «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (Закон про ТОВ), окремі норми якого також регулюють корпоративні договори у відповідних товариствах.

Закон про ГТ, змінений з урахуванням Закону про корпоративні договори, 17 червня 2018 р. втратить чинність у частині, що стосується товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю. Після цього корпоративні договорі в таких товариствах регулюватиме Закон про ТОВ.

Норми нових законів, серед іншого, нарешті дозволять українському бізнесу врегульовувати відносини в корпоративному договорі. Донедавна, через відсутність відповідних норм у законах, а також зловживання позитивізмом судами, які категорично не визнавали корпоративні договори, домовитися про спільне ведення бізнесу можна було лише заснувавши іноземну холдингову компанію. На відміну від України, популярні іноземні юрисдикції пропонують власникам бізнесу широкі можливості для регулювання їх відносини в корпоративному договорі. У цій статті ми розглянули деякі найбільш вживані у міжнародній практиці інструменти корпоративних договорів на предмет можливості їх застосування за новими українськими законами.

Зобов’язання директорів

Контроль за тим, хто і як управляє компанією, є одним з головних питань для власників бізнесу. Чи може корпоративний договір покладати додаткові обв’язки на директорів для кращого контролю?

Оскільки українське законодавство не дозволяє зобов’язати договором особу, яка не є його стороною, покласти додаткові обов’язки на директорів не можна. І навіть якщо директор приєднається до корпоративного договору і добровільно візьме на себе додаткові обов’язки, це суперечитиме предмету корпоративного договору. Як видно з норм щодо корпоративних договорів, предметом (а відповідно і головною метою) корпоративного договору є додаткові зобов’язання акціонерів, а не директорів.

Незважаючи на неможливість зобов’язати директорів діяти певним чином, міжнародна практика пропонує м’якіші інструменти опосередкованого впливу, які можна передбачити в корпоративних договорах – обов’язкові інструкції від акціонерів. Такі інструменти передбачені, наприклад, у Нідерландах (ч. 4 ст. 239 книги 2 Цивільного кодексу) та Німеччині (ст. 37 Закону про товариства з обмеженою відповідальністю). В Україні, враховуючи, обов’язок виконавчого органу виконувати рішення загальних зборів (ч. 2 ст. 58 Закону про АТ, ч. 3 ст. 39 Закону про ТОВ), акціонери можуть у своїх рішеннях зобов’язувати директорів діяти певним чином, а коло питань, з яких такі інструкції надаватимуться, та відповідну процедуру акціонери можуть погодити, зокрема, в корпоративному договорі.

Корпоративний договір vs. статут

Корпоративні договори за іноземним правом іноді передбачають, що в разі конфлікту між статутом і договором застосовуються положення корпоративного договору. Разом з тим, способи вирішення конфліктів між нормами можуть бути різними.

Можна зустріти досить жорсткі формулювання, які прямо встановлюють вищу силу корпоративного договору над статутом. Наприклад, така умова була предметом розгляду Верховного Суду Нового Південного Уельсу у справі Cody v Live Board Holdings Ltd (2014) [1], яка стосувалася повноважень директорів приймати рішення про випуск акцій. Суд не визнав вищу силу за жодним з документів. Розглянувши положення обох документів у сукупності, суд вказав на їх різну мету і відповідно вирішив, що обидва положення мають бути дотримані.

Якщо певне питання повинно регулюватися законом або статутом, сторони не можуть змінити такі правила за допомогою корпоративного договору. Проте сторони мають право вирішити конфлікт між статутом і корпоративним договором іншим чином – шляхом встановлення обов’язку акціонерів (учасників) проголосувати за приведення статуту у відповідність до положень корпоративного договору настільки, наскільки це дозволяє застосовуване право.

Безвідкличні довіреності

Ще одна новела для українських корпоративних правовідносин, яку передбачають Закон про корпоративні договори і Закон про ТОВ, – можливість видавати безвідкличні довіреності з корпоративних прав. Така довіреність може бути корисною тоді, коли за корпоративним договором один або кілька акціонерів (учасників) мають право визначати результати голосування на загальних зборах. Для забезпечення виконання такої умови акціонер отримує від інших акціонерів безвідкличні довіреності та використовує їх під час загальних зборів, голосуючи від імені інших сторін.

Важливо, що згідно із Законом про корпоративні договори та Законом про ТОВ безвідклична довіреність повинна видаватися на підставі корпоративного договору на виконання або забезпечення виконання конкретного зобов’язання за таким договором.

Проте в Україні безвідклична довіреність не гарантує голосування відповідно до умов корпоративного договору та довіреності. Видавши таку довіреність, акціонер усе одно може з’явитися на загальні збори особисто та проголосувати всупереч взятим на себе за зобов’язанням. Зокрема, щодо АТ така можливість безпосередньо передбачена законодавством (ч. 3 ст. 39 Закону про АТ). Винятків для безвідкличної довіреності закон не встановлює. Тому таку ситуацію можна передбачати тільки встановленням в корпоративному договорі негативного зобов’язання для учасника (акціонера), який видав безвідкличну довіреність, утриматися від особистого голосування з питань, з яких він видав довіреність.

Окрім голосування на зборах, безвідклична довіреність використовується для забезпечення виконання обов’язку купити чи продати акції, наприклад, за правом опціону. Замість того, щоб зобов’язувати контрагента укласти договір чи визнавати договір укладеним у суді, обачлива сторона корпоративного договору, яка заздалегідь отримала від контрагента безвідкличну довіреність, може підписати договір за контрагента по довіреності.

Безвідклична довіреність для реалізації прав за корпоративним договором – корисний інструмент, який в цілому забезпечує виконуваність (enforceability) прав учасників (акціонерів) компанії, а отже надає бізнесу більше ефективних інструментів для врегулювання їх відносин. Разом з тим, при видачі такої довіреності треба передбачати і можливі зловживання з боку недобросовісного представника, який може відмовлятися погодити скасування довіреності після настання об’єктивно достатніх для цього підстав. Зменшити такий ризик можна, передбачивши в корпоративному договорі випадки, коли без погодження припинення безвідкличної довіреності (після настання відповідних підстав) сторона-представник не зможе реалізувати свої права та інтереси. Таким чином, сторона, в інтересах якої була видана безвідклична довіреність, буде сама зацікавлена припинити представництво (після настання відповідних підстав).

Опціони з місцевим колоритом

Часто корпоративні договори між учасниками іноземних компаній включають положення про опціони – право акціонера вийти з бізнесу, продавши свою частку (put option), чи, навпаки, збільшити свою частку в бізнесі, купивши додаткові акції в компанії із заздалегідь погодженим ціноутворенням. Такі положення допомагають акціонерам розпочати співпрацю, адже таке рішення легше прийняти, маючи запасний варіант – вийти з бізнесу самому чи викупити частку партнера.

Проект Закону про корпоративні договори до першого читання передбачав для регулювання опціонів окрему нову главу ЦК. Проте в тексті до другого читання її замінила одна нова стаття 658-1 ЦК. Ця стаття досить нестандартно визначає опціон через придбання права на розірвання договору купівлі-продажу. В міжнародній практиці опціон визначається інакше – як право купити чи продати певну кількість акцій чи інший актив за заздалегідь визначеною ціною, дійсне протягом певного строку.

Можливість сторін домовитися про опціон в корпоративному договорі (в його звичному розумінні) передбачена в Законі про АТ (ч. 1 ст. 26-1), Законі про ГТ (ч. 1 ст. 51-1) і Законі про ТОВ (ч. 3 ст. 7). Ці норми дозволяють сторонам корпоративного договору визначати умови, на яких сторона вправі придбати чи продати акції (частку) товариства, і випадки, коли таке право виникає.

Приєднання до продажу пакету

Закон про АТ (ч. 1 ст. 26-1), Закон про ГТ (ч. 1 ст. 51-1) і Закон про ТОВ (ч. 3 ст. 7) надають сторонам право визначати випадки, коли в них виникає право або обов’язок продати свої акції (частки), та умови такого продажу. Це дає можливість включити положення, відомі в міжнародній практиці як tag-along і drag-along, до корпоративного договору.

Обидві умови, в разі їх порушення акціонером, потребуватимуть примусового виконання обов’язку продати (drag-along) чи забезпечити продаж (tag-along) акцій. На практиці примусове виконання таких зобов’язань може бути проблематичним. Для забезпечення прав міноритаріїв приєднатися до продажу (tag-along), відповідний обов’язок мажоритарія доцільно сформулювати не як позитивний обов’язок мажоритарного акціонера забезпечити продаж акцій міноритаріїв (який досить важко примусово виконати), а як негативний обов’язок утриматися від продажу власних акцій доти, доки міноритарні акціонери не реалізують своє право продати свої акції на тих самих умовах.

Строкове обмеження продажу акцій

Акціонери, особливо нових бізнесів, часто домовляються не продавати свої акцій протягом певного періоду, щоб забезпечити стабільність на перших етапах розвитку бізнесу. Таке обмеження в міжнародній практиці називається lock-up (period).

Закон про корпоративні договори прямо передбачає можливість передбачити в договорі обов’язок утримуватися від продажу акцій. Закон про ТОВ такої спеціальної норми не містить, проте з огляду на його диспозитивність немає жодних перешкод включити таку умову до корпоративного договору.

В Законі про корпоративні договори обов’язок утримуватися від продажу акцій (часток) встановлюється до настання певних обставин, натомість прямої згадки про строк норми не містять. Автори сподіваються, що українські суди не будуть буквально тлумачити вказане положення. А поки не сформувалася достатня судова практика, при складанні тексту корпоративного договору можна застосувати підхід, який часто використовується в англомовних договорах – обумовити припинення обмеження на продаж акцій (часток) не спливом строку чи датою, а настанням певної (першої, другої і т.д.) річниці з дати договору, що семантично ближче до поняття настання обставини.

Переважні права на придбання акцій (часток)

Закон про корпоративні договори і Закон про ТОВ не містить перешкод для включення умов про переважні права сторін корпоративного договору на купівлю акцій (часток). Переважні права учасників (акціонерів) на придбання часток (акцій) існують також на підставі закону (ст. 53 Закону про ГТ, ст. 20 Закону про ТОВ) та статуту (ст. 7 Закону про АТ). Умови про переважні права, включені до корпоративного договору, повинні узгоджуватися з умовами і порядком реалізації такого права згідно із законом і статутом.

Наявність подібних положень у різних документах не обов’язково призводить до суперечності між ними. Наприклад, статут може передбачати переважне право всіх акціонерів на придбання акцій, а корпоративний договір використовується виключно для того, щоб окремі сторони відмовилися від наданого статутом переважного права. У такому разі між положеннями статуту та договору не буде конфлікту – вони, як це вказано в наведеній вище справі Cody v Live Board Holdings Ltd, матимуть різну мету, а відтак положення обох документів мають бути дотримані.

Іноземне право та арбітраж

У багатьох юрисдикціях допускається передача спору з корпоративного договору на розгляду арбітражу та застосування іноземного права, окрім питань, які регулюються виключно національним законодавством [‘IBA Guide on Shareholders’ Agreement’: https://goo.gl/ArHkEP].

В Україні можливість застосування іноземного права до укладених корпоративних договорів також залежить від конкретного питання, яке регулює договір. Наприклад, питання, пов’язані з реалізацією права голосу на загальних зборах, регулюються виключно українським законодавством (ч. 1 ст. 14 Закону «Про міжнародне приватне право»). Однак, умови корпоративного договору можуть регулювати також і питання переходу прав на акції (частки), тобто їх цивільно-правовий обіг. Такі питання не пов’язані з реалізацією корпоративних прав, а отже немає перешкод для застосування іноземного права, якщо присутній іноземний елемент.

Схоже вирішення має питання передачі спору на розгляд третейського суду чи арбітражу. Спори з питань щодо управління товариством (наприклад, реалізація права участі та голосування на загальних зборах) підпадають під заборону їх передачі на розгляд українських третейських судів (п. 10 ч. 1 ст. 6 Закону «Про третейські суди»). Новий Господарський процесуальний кодекс забороняє передачу справ з корпоративних правовідносин на розгляд арбітражу, окрім випадку, коли такі спори виникають з договору, а арбітражна угода укладена між усіма учасниками товариства та компанією (ст. 22). Оскільки питання купівлі-продажу акцій (часток) не пов’язані з реалізацією корпоративних прав, вони не належать до корпоративних правовідносин, а відтак сторони можуть передати спори з таких питань на розгляд арбітражу.

* * *

Те, що український бізнес нарешті зможе укласти корпоративний договір щодо української компанії за українським законодавством, - гарна новина. Нові закони надають широкі можливості для врегулювання відносин між власниками бізнесу із застосуванням інструментів, ефективність яких доведена світовою практикою. Разом з тим, окремі інструменти корпоративних договорів отримали в Україні нетиповий порівняно з міжнародною практикою вигляд, як-от опціони.

Правозастосовну практику може ускладнити різне регулювання корпоративних договорів для різних форм товариств. Через три місяці до корпоративних договорів щодо товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю будуть застосовуватися норми Закону про ТОВ, тоді як до акціонерних товариств – норми Закону про АТ зі змінами згідно з Законом про корпоративні договори.

Автори сподіваються, що нові правові можливості будуть затребувані українським бізнесом, а також на ентузіазм і професійність юридичної спільноти, включно з суддівським корпусом, що сформує сталу успішну практику використання корпоративних договорів в Україні.

Опубліковано: "Юрист і Закон", №10, 22 березня 2018 р.

Автори: Володимир Ігонін, Артем Шматов