На данный момент международным сообществом разработаны различные механизмы обеспечения признания и принудительного исполнения арбитражных решений. Наиболее известным и безусловно наиболее эффективным из указанных международных инструментов является Нью-Йоркская Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. Количество участников (на момент подготовки данной статьи сторонами Конвенции были 145 государств), а также продолжительное время ее применения доказали ее эффективность для целей создания благоприятного международного режима в этой сфере.
В то же время нельзя не отметить, что Нью-Йоркская Конвенция не предусматривает какого-либо механизма разрешения споров, как и не предусматривает каких-либо санкций за нарушение государством своих обязательств в отношении признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений. В связи с этим в доктрине и практике международного арбитража неоднократно высказывалось мнение о необходимости создания специального международного юрисдикционного органа, способного защитить права иностранных кредиторов в случае неправомерного отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения.
Хотя эти рассуждения так и не преобразовались в какие-либо конкретные инициативы или тем более в действующие международные инструменты, попытки кредиторов получить возмещение за несправедливый, по их мнению, отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения в различных международных юрисдикционных органах (таких как инвестиционные арбитражи и Европейский суд по правам человека) неоднократно предпринимались.
Данная тема чрезвычайно обширна и целью этой статьи является не всеобъемлющий ее анализ, а скорее обзор наиболее интересных вопросов применения указанных международных механизмов, а также оценка их эффективности для гарантирования исполнимости арбитражных решений.
Украинская практика
Примечательно, что среди 8 известных автору споров в международной практике относительно неисполнения арбитражных решений (как в инвестиционных арбитражах, так и в Европейском суде по правам человека) 3 из них (то есть почти 40 %) были инициированы против Украины.
В частности, дело компании «Western NIS» против Украины рассматривалось в Международном центре по разрешению инвестиционных споров и касалось отказа в признании и приведении в исполнение решения Американской Арбитражной Ассоциации, вынесенного в пользу Истца. По данному инвестиционному разбирательству решение вынесено не было, поскольку между сторонами было заключено мировое соглашение, условия которого не разглашались.
Дело компании «Регент» против Украины было рассмотрено Европейским судом по правам человека и касалось неисполнения решения МКАС при ТПП Украины против государственной компании «Ориана». Суд пришел к заключению, что государство действительно нарушило свои обязательства, и обязал Украину выплатить компенсацию в размере неисполненного арбитражного решения.
Рассмотрение последнего из указанного ряда споров было завершено совсем недавно: решение по иску компании «GEA Group Aktiengeselschaft» против Украины было вынесено 30.03.2011 г. Данный спор касался неисполнения решения арбитражного суда Международной Торговой Палаты. Однако Международный центр по разрешению инвестиционных споров пришел к заключению, что в данных обстоятельствах государством не были нарушены какие-либо инвестиционные обязательства, отказал в удовлетворении исковых требований истца и к тому же обязал последнего компенсировать государству все юридические затраты на представительство интересов в суде.
Таким образом, даже исходя из украинской практики, можно сделать вывод, что международные механизмы действительно предоставляют определенные гарантии защиты прав иностранных кредиторов и инвесторов. В то же время данные гарантии далеко не абсолютны. Условия их применения и соответствующие ограничения будут кратко проанализировано ниже.
Инвестиционный арбитраж
Прежде всего, стоит отметить, что инвестиционные арбитражи ни в коем случае нельзя считать апелляционной инстанцией для рассмотрения вопросов о соблюдении национальными судами и другими компетентными органами внутригосударственных и международно-правовых норм (в том числе и относительно признания и приведения в исполнение арбитражных решений). Компетенция инвестиционных арбитражей узкоспециальна, и, как правило, закреплена в двусторонних или многосторонних договорах о защите инвестиций. Несмотря на то, что формулировки данных договоров отличаются, в целом они предусматривают рассмотрение споров, касающихся инвестиций инвестора одной договаривающейся сторона на территории другой договаривающейся стороны.
Таким образом, необходимо, во-первых, определить, является ли арбитражное решение, в признании и приведении в исполнение которого было отказано, инвестицией в понимании применимых норм права, а во-вторых, установить, можно ли такой отказ в признании и приведении в исполнение считать нарушением каких-либо обязательств государства согласно соответствующему договору о защите инвестиций (экспроприацией без справедливой компенсации, нарушением режима справедливого и равного обращения, отказом в правосудии и т.д.).
В отношении компетенции, ключевым и наиболее спорным вопросом является квалификация арбитражного решения в качестве инвестиции, которая может пользоваться защитой соответствующего международного договора. Следует отметить, что определение инвестиции является на сегодняшний день одним из наиболее сложных вопросов в международном инвестиционном арбитраже в целом.
Абсолютное большинство международных договоров о защите инвестиций содержат максимально широкое определение инвестиции, как любого актива инвестора одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны. Исходя из буквального толкования данного определения, очевидно, что арбитражное решение подпадает под такое понимание инвестиции, и неправомерный отказ в его признании и приведении в исполнение, в зависимости от обстоятельств конкретного дела, потенциально может считаться нарушением государством своих инвестиционных обязательств.
В то же время некоторые инвестиционные арбитражи пришли к заключению, что независимо от определения инвестиции в конкретном международном договоре инвестиция также должна обладать определенным набором характеристик, присущих инвестиции как общепризнанному понятию. К таким характеристикам, в частности, относится ее продолжительность, вклад в развитие экономики принимающего государства, определенная степень риска и т. д. (так называемый тест «Салини» был четко сформулирован в деле «Salini» против Марокко). В контексте арбитражных решений, их квалификация в качестве инвестиции будет зависеть от сути правоотношения, из которого возникло арбитражное решение. Именно такой подход был использован в делах «Saipem» против Республики Бангладеш и «Romak» против Узбекистана.
Таким образом, если основная сделка обладает характеристиками инвестиции, то и возникшее из нее арбитражное решение должно в равной степени быть защищено соответствующим международным договором о поощрении и защите инвестиций. В то же время, если арбитражное решение было вынесено по спору, возникшему из обыкновенного договора купли-продажи, то согласно данному подходу такое арбитражное решение не будет пользоваться инвестиционной защитой.
Третий, наиболее формальный подход, который в частности был применен арбитражным судом в деле «GEA Group Aktiengeselschaft» против Украины, предполагает разделение между основной сделкой и арбитражным решением. Согласно такому подходу только основная сделка, а не арбитражное решение может являться инвестицией, пользоваться защитой соответствующего международного договора, и соответственно быть предметом рассмотрения инвестиционного арбитража.
Такой подход является довольно неоднозначным и уже вызвал бурную дискуссию среди теоретиков и практиков международного инвестиционного арбитража, которые обращают внимание на искусственный характер такого разделения и целостность «деловой операции», включающей в себя как основную сделку, так и арбитражное решение.
Не менее сложным является также и вопрос об условиях, при которых неисполнение арбитражного решения может считаться нарушением инвестиционных обязательств государства. В частности, международная практика подтвердила, что неисполнение арбитражного решения действительно может быть квалифицировано в качестве экспроприации и нарушения режима справедливого и равного обращения. Более того, в зависимости от обстоятельств, применимыми могут быть и положения об отказе в правосудии.
Очевидно, что не каждый отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может и должен быть квалифицирован как нарушение международных инвестиционных обязательств, поскольку возможность такого отказа в ряде случаев является общепринятой. В то же время в определенных ситуациях очевидно и вопиюще неправомерное неисполнение арбитражного решения, как и его безосновательная отмена, потенциально могут являться нарушением инвестиционных обязательств государства, и соответственно могут являться основанием для привлечения государства к ответственности и присуждения соответствующей компенсации.
Европейский суд по правам человека
В отличие от инвестиционных арбитражей компетенция Европейского суда по правам человека (далее – «ЕСПЧ») не ограничена инвестициями. Соответственно, споры о неправомерном отказе в признании и приведении в исполнение арбитражных решений могут рассматриваться независимо от того, обладает ли основная сделка характеристиками инвестиции.
В то же время, как и в случае и с инвестиционными арбитражами, ЕСПЧ не является апелляционной инстанцией по отношению к судебной системе конкретного государства. Соответственно, он не проверяет правильность решения тех или иных государственных судов, а лишь устанавливает, является ли какое-либо действие государства нарушением его обязательств согласно Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод (далее - «Конвенция»), таких, например, как право на справедливый суд и право собственности.
В своей практике (дела «Регент» против Украины, «Stran Greek Refineries» и Stratis Andreadis против Греции, «Kin-Stib» и Majkić против Сербии) ЕСПЧ неоднократно подтверждал, что арбитражный (третейский) суд является «судом, установленным законом» в понимании п. 1 ст. 6 Конвенции, а соответственно, все гарантии, предусмотренные ст. 6 распространяются на соответствующие решения, вынесенные таким арбитражным судом. Таким образом, отсутствие эффективного механизма исполнения арбитражного решения или же препятствование такому исполнению со стороны государства является нарушением обязательств государства по п. 1 ст. 6 Конвенции.
Следует отметить, что в деле «Регент» против Украины нарушения п. 1 ст. 6 Конвенции имело место на стадии исполнительного производства, т.е. уже после прохождения процедуры экзекватуры – признания и приведения в исполнение арбитражного решения украинскими судами. Соответственно ЕСПЧ непосредственно не рассматривал вопрос, касается ли требование относительно наличия эффективного механизма исполнения арбитражных решений самой судебной процедуры их признания и приведения в исполнение. Однако в любом случае с уверенностью можно сказать, что такая процедура предоставления экзекватуры должна, по крайней мере, соответствовать общим процессуальным гарантиям, предусмотренным ст. 6 Конвенции.
Другой важный вывод из практики ЕСПЧ заключается в том, что требование согласно арбитражному решению считается «имуществом» в понимании ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, а значит, на него распространяется защита указанной статьи. Таким образом, неисполнение государством арбитражного решения может квалифицироваться как экспроприация и повлечь обязанность государства выплатить справедливую сатисфакцию.
Заключение
На данный момент механизмы инвестиционных арбитражей и Европейского суда по правам человека действительно предоставляют возможности защиты интересов иностранных кредиторов и получения от государства компенсации за явно неправомерное неисполнение арбитражного решения государственными органами. В то же время к выбору конкретных механизмов стоит подходить очень осторожно, детально взвешивая все риски и перспективы подобных разбирательств, с учетом всех деталей каждого конкретного дела.
В то же время нельзя не отметить, что Нью-Йоркская Конвенция не предусматривает какого-либо механизма разрешения споров, как и не предусматривает каких-либо санкций за нарушение государством своих обязательств в отношении признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений. В связи с этим в доктрине и практике международного арбитража неоднократно высказывалось мнение о необходимости создания специального международного юрисдикционного органа, способного защитить права иностранных кредиторов в случае неправомерного отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения.
Хотя эти рассуждения так и не преобразовались в какие-либо конкретные инициативы или тем более в действующие международные инструменты, попытки кредиторов получить возмещение за несправедливый, по их мнению, отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения в различных международных юрисдикционных органах (таких как инвестиционные арбитражи и Европейский суд по правам человека) неоднократно предпринимались.
Данная тема чрезвычайно обширна и целью этой статьи является не всеобъемлющий ее анализ, а скорее обзор наиболее интересных вопросов применения указанных международных механизмов, а также оценка их эффективности для гарантирования исполнимости арбитражных решений.
Украинская практика
Примечательно, что среди 8 известных автору споров в международной практике относительно неисполнения арбитражных решений (как в инвестиционных арбитражах, так и в Европейском суде по правам человека) 3 из них (то есть почти 40 %) были инициированы против Украины.
В частности, дело компании «Western NIS» против Украины рассматривалось в Международном центре по разрешению инвестиционных споров и касалось отказа в признании и приведении в исполнение решения Американской Арбитражной Ассоциации, вынесенного в пользу Истца. По данному инвестиционному разбирательству решение вынесено не было, поскольку между сторонами было заключено мировое соглашение, условия которого не разглашались.
Дело компании «Регент» против Украины было рассмотрено Европейским судом по правам человека и касалось неисполнения решения МКАС при ТПП Украины против государственной компании «Ориана». Суд пришел к заключению, что государство действительно нарушило свои обязательства, и обязал Украину выплатить компенсацию в размере неисполненного арбитражного решения.
Рассмотрение последнего из указанного ряда споров было завершено совсем недавно: решение по иску компании «GEA Group Aktiengeselschaft» против Украины было вынесено 30.03.2011 г. Данный спор касался неисполнения решения арбитражного суда Международной Торговой Палаты. Однако Международный центр по разрешению инвестиционных споров пришел к заключению, что в данных обстоятельствах государством не были нарушены какие-либо инвестиционные обязательства, отказал в удовлетворении исковых требований истца и к тому же обязал последнего компенсировать государству все юридические затраты на представительство интересов в суде.
Таким образом, даже исходя из украинской практики, можно сделать вывод, что международные механизмы действительно предоставляют определенные гарантии защиты прав иностранных кредиторов и инвесторов. В то же время данные гарантии далеко не абсолютны. Условия их применения и соответствующие ограничения будут кратко проанализировано ниже.
Инвестиционный арбитраж
Прежде всего, стоит отметить, что инвестиционные арбитражи ни в коем случае нельзя считать апелляционной инстанцией для рассмотрения вопросов о соблюдении национальными судами и другими компетентными органами внутригосударственных и международно-правовых норм (в том числе и относительно признания и приведения в исполнение арбитражных решений). Компетенция инвестиционных арбитражей узкоспециальна, и, как правило, закреплена в двусторонних или многосторонних договорах о защите инвестиций. Несмотря на то, что формулировки данных договоров отличаются, в целом они предусматривают рассмотрение споров, касающихся инвестиций инвестора одной договаривающейся сторона на территории другой договаривающейся стороны.
Таким образом, необходимо, во-первых, определить, является ли арбитражное решение, в признании и приведении в исполнение которого было отказано, инвестицией в понимании применимых норм права, а во-вторых, установить, можно ли такой отказ в признании и приведении в исполнение считать нарушением каких-либо обязательств государства согласно соответствующему договору о защите инвестиций (экспроприацией без справедливой компенсации, нарушением режима справедливого и равного обращения, отказом в правосудии и т.д.).
В отношении компетенции, ключевым и наиболее спорным вопросом является квалификация арбитражного решения в качестве инвестиции, которая может пользоваться защитой соответствующего международного договора. Следует отметить, что определение инвестиции является на сегодняшний день одним из наиболее сложных вопросов в международном инвестиционном арбитраже в целом.
Абсолютное большинство международных договоров о защите инвестиций содержат максимально широкое определение инвестиции, как любого актива инвестора одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны. Исходя из буквального толкования данного определения, очевидно, что арбитражное решение подпадает под такое понимание инвестиции, и неправомерный отказ в его признании и приведении в исполнение, в зависимости от обстоятельств конкретного дела, потенциально может считаться нарушением государством своих инвестиционных обязательств.
В то же время некоторые инвестиционные арбитражи пришли к заключению, что независимо от определения инвестиции в конкретном международном договоре инвестиция также должна обладать определенным набором характеристик, присущих инвестиции как общепризнанному понятию. К таким характеристикам, в частности, относится ее продолжительность, вклад в развитие экономики принимающего государства, определенная степень риска и т. д. (так называемый тест «Салини» был четко сформулирован в деле «Salini» против Марокко). В контексте арбитражных решений, их квалификация в качестве инвестиции будет зависеть от сути правоотношения, из которого возникло арбитражное решение. Именно такой подход был использован в делах «Saipem» против Республики Бангладеш и «Romak» против Узбекистана.
Таким образом, если основная сделка обладает характеристиками инвестиции, то и возникшее из нее арбитражное решение должно в равной степени быть защищено соответствующим международным договором о поощрении и защите инвестиций. В то же время, если арбитражное решение было вынесено по спору, возникшему из обыкновенного договора купли-продажи, то согласно данному подходу такое арбитражное решение не будет пользоваться инвестиционной защитой.
Третий, наиболее формальный подход, который в частности был применен арбитражным судом в деле «GEA Group Aktiengeselschaft» против Украины, предполагает разделение между основной сделкой и арбитражным решением. Согласно такому подходу только основная сделка, а не арбитражное решение может являться инвестицией, пользоваться защитой соответствующего международного договора, и соответственно быть предметом рассмотрения инвестиционного арбитража.
Такой подход является довольно неоднозначным и уже вызвал бурную дискуссию среди теоретиков и практиков международного инвестиционного арбитража, которые обращают внимание на искусственный характер такого разделения и целостность «деловой операции», включающей в себя как основную сделку, так и арбитражное решение.
Не менее сложным является также и вопрос об условиях, при которых неисполнение арбитражного решения может считаться нарушением инвестиционных обязательств государства. В частности, международная практика подтвердила, что неисполнение арбитражного решения действительно может быть квалифицировано в качестве экспроприации и нарушения режима справедливого и равного обращения. Более того, в зависимости от обстоятельств, применимыми могут быть и положения об отказе в правосудии.
Очевидно, что не каждый отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может и должен быть квалифицирован как нарушение международных инвестиционных обязательств, поскольку возможность такого отказа в ряде случаев является общепринятой. В то же время в определенных ситуациях очевидно и вопиюще неправомерное неисполнение арбитражного решения, как и его безосновательная отмена, потенциально могут являться нарушением инвестиционных обязательств государства, и соответственно могут являться основанием для привлечения государства к ответственности и присуждения соответствующей компенсации.
Европейский суд по правам человека
В отличие от инвестиционных арбитражей компетенция Европейского суда по правам человека (далее – «ЕСПЧ») не ограничена инвестициями. Соответственно, споры о неправомерном отказе в признании и приведении в исполнение арбитражных решений могут рассматриваться независимо от того, обладает ли основная сделка характеристиками инвестиции.
В то же время, как и в случае и с инвестиционными арбитражами, ЕСПЧ не является апелляционной инстанцией по отношению к судебной системе конкретного государства. Соответственно, он не проверяет правильность решения тех или иных государственных судов, а лишь устанавливает, является ли какое-либо действие государства нарушением его обязательств согласно Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод (далее - «Конвенция»), таких, например, как право на справедливый суд и право собственности.
В своей практике (дела «Регент» против Украины, «Stran Greek Refineries» и Stratis Andreadis против Греции, «Kin-Stib» и Majkić против Сербии) ЕСПЧ неоднократно подтверждал, что арбитражный (третейский) суд является «судом, установленным законом» в понимании п. 1 ст. 6 Конвенции, а соответственно, все гарантии, предусмотренные ст. 6 распространяются на соответствующие решения, вынесенные таким арбитражным судом. Таким образом, отсутствие эффективного механизма исполнения арбитражного решения или же препятствование такому исполнению со стороны государства является нарушением обязательств государства по п. 1 ст. 6 Конвенции.
Следует отметить, что в деле «Регент» против Украины нарушения п. 1 ст. 6 Конвенции имело место на стадии исполнительного производства, т.е. уже после прохождения процедуры экзекватуры – признания и приведения в исполнение арбитражного решения украинскими судами. Соответственно ЕСПЧ непосредственно не рассматривал вопрос, касается ли требование относительно наличия эффективного механизма исполнения арбитражных решений самой судебной процедуры их признания и приведения в исполнение. Однако в любом случае с уверенностью можно сказать, что такая процедура предоставления экзекватуры должна, по крайней мере, соответствовать общим процессуальным гарантиям, предусмотренным ст. 6 Конвенции.
Другой важный вывод из практики ЕСПЧ заключается в том, что требование согласно арбитражному решению считается «имуществом» в понимании ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, а значит, на него распространяется защита указанной статьи. Таким образом, неисполнение государством арбитражного решения может квалифицироваться как экспроприация и повлечь обязанность государства выплатить справедливую сатисфакцию.
Заключение
На данный момент механизмы инвестиционных арбитражей и Европейского суда по правам человека действительно предоставляют возможности защиты интересов иностранных кредиторов и получения от государства компенсации за явно неправомерное неисполнение арбитражного решения государственными органами. В то же время к выбору конкретных механизмов стоит подходить очень осторожно, детально взвешивая все риски и перспективы подобных разбирательств, с учетом всех деталей каждого конкретного дела.