7 грудня 2017 року набув чинності Закону України № 2213-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування», якому в медіа з легкої руки Володимира Гройсмана вже встигли присвоїти гучну назву «Маски-шоу стоп». В розробленні цього законопроекту та подальшому його просуванні брала активну участь Рада Бізнес-омбудсмена.
Запроваджені механізми захисту
Власне, Закон передбачає декілька напрямів законодавчих змін, які повинні убезпечити бізнес від зловживань правоохоронців. Однак, на фоні очевидних позитивних змін, все ж, на жаль, не усі недоліки можуть бути усунуті запропонованими методами.
1. Розширення повноважень третіх осіб, права яких обмежуються під час досудового розслідування
Тепер особи, які зазнають певних форм процесуального примусу, що обмежують їхні права (до цього процесуальні права у таких осіб виникали лише у випадку вирішення питання про арешт майна), визнаються учасниками кримінального провадження, можуть клопотати про проведення процесуальних дій у більш стислі строки, або оскаржувати недотримання розумних строків прокурору вищого рівня та слідчому судді.
Загалом, це дає хоч якісь процесуальні механізми для відстоювання своїх прав та впливу на перебіг розслідування для фізичних та юридичних осіб, які зазнають різноманітних форм процесуального впливу без отримання жодного процесуального статусу.
2. Фіксування технічними засобами процесуальних дій
Відтепер обов’язково повинні фіксуватись за допомогою технічних засобів не лише усі судові засідання на етапі досудового розслідування (аудіозапис, а з 01.01.2019 року – відеозапис), але й повинна здійснюватись повна відеофіксація процесу проведення обшуку.
Більше того, у випадку відсутності технічної фіксації під час розгляду слідчим суддею клопотання про проведення обшуку, усі докази, здобуті в ході такого обшуку, будуть визнаватись недопустимими.
Однак, незважаючи на нові вимоги, які дозволятимуть стороні захисту ознайомитись з технічним записом судового засідання, в результаті якого було надано дозвіл на проведення обшуку, реально використати отриману інформацію для процесуального захисту порушених прав фактично неможливо. Адже законодавство не передбачає можливості оскарження ухвал про надання дозволу на проведення обшуку. Тому навіть якщо на записі буде зафіксовано, що відповідний дозвіл було надано за відсутності законних підстав, ці дані не зможуть бути використані для оспорювання доказів, здобутих в результаті проведення такого обшуку.
На фоні все більшого поширення практики проведення необґрунтованих та безпідставних обшуків усіма без винятку органами досудового розслідування за умови відсутності будь-яких механізмів ініціювання заінтересованими особами перевірки законності проведення таких дій, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини у грудні 2017 року звернулась до Конституційного Суду України з конституційним поданням щодо відповідності Конституції України положень Кримінального процесуального кодексу України, які забороняють оскарження ухвал слідчих суддів про проведення обшуку.
Згідно іншої новели відеозапис процесу проведення обшуку відтепер є невід’ємним додатком до протоколу цієї слідчої дії, а дії і обставини, які не зафіксовані на ньому, не можуть бути внесені до протоколу та використані в якості доказів.
З іншої сторони, КПК і раніше передбачав обов’язковість фіксування технічними засобами будь-якої процесуальної дії, якщо про це заявляли клопотання її учасники. Тепер же, така фіксація буде проводитись незалежно від бажання власників житла, чи інших учасників обшуку. На фоні пристрасті окремих керівників правоохоронних органів до оприлюднення результатів обшуків у соціальних мережах, така норма може призвести до істотних порушень права на приватність.
Крім того, законом надано право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису стороні захисту. Однак, якщо така слідча дія проводитиметься у володінні особи, яка не набула статусу підозрюваного чи обвинуваченого (а отже не є стороною захисту в розумінні п. 19 ч. 1 ст. 3, параграфу 3 глави 3 КПК України), на таку особу та її представників це право не поширюватиметься.
3. Обов’язковий допуск адвокатів під час проведення обшуку
Законом не лише прямо закріплено право власника обшукуваного житла чи іншого володіння користуватись правовою допомогою адвоката, але й передбачено, що недопущення адвоката призводить до недопустимості доказів, здобутих в ході такого обшуку. Щоправда, факт свого недопущення адвокат повинен для цього довести в суді під час судового провадження.
4. Обмеження можливості вилучати техніку та оригінали документів
Законом конкретизовано норму частини 2 статті 168 КПК України, яка тепер містить пряму заборону тимчасово вилучати комп’ютерну та мобільну техніку крім випадків, коли вона безпосередньо зазначена в ухвалі суду та це необхідно для проведення експертного дослідження, або якщо таке майно здобути в результаті злочинних дій, є засобом чи знаряддям вчинення злочину, або якщо власник обмежує доступ до такої техніки (у тому числі просто використовуючи пароль).
Таким чином, за відсутності можливості оскаржувати ухвали слідчих суддів про дозвіл на обшук ризики стосовно безпідставного вилучення такої техніки на підставі необґрунтованих рішень судів продовжують існувати, хоч і в дещо менших масштабах.
Для «стимулювання» правоохоронців обходитись без вилучення техніки Законом додатково визначено, що скопійована із залученням спеціаліста з таких систем інформація повинна визнаватись судом як оригінал.
Закон також додатково розмежовує поняття оригіналів документів і їхніх копії, що, очевидно, повинно забезпечити додаткові гарантії захисту прав, оскільки необхідність отримання тимчасового доступу саме до оригіналів документів варто буде додатково обґрунтовувати. Однак, ця норма діятиме належним чином лише за наявності реального судового контролю, можливості якого не були обмежені і попередньою редакцією цієї статті, однак відповідна судова практика сформована так і не була.
5. Виключення можливості проведення декількох розслідувань за одними й тими ж фактами
Відтепер наявність нескасованої постанови про закриття кримінального провадження є підставою для закриття кримінального провадження щодо того ж діяння, за умови дотримання вимог щодо підслідності.
Ця норма покликана припинити практику кількаразового початку розслідувань за одним і тим же фактом. Однак, на даний час відсутній механізм проведення пошуку в Єдиному реєстрі досудових розслідувань інформації про наявність постанов про закриття кримінального провадження за тим же фактом на етапі прийняття основних процесуальних рішень у кримінальному провадженні.
З іншої ж сторони цією нормою може порушуватись один з основних принципів КПК 2012 року щодо автоматичного початку досудового розслідування. Неправильна імплементація цієї норми може призвести до затягування з реагуванням на кримінальне правопорушення, а також до створення підстав для відмови потерпілим і заявникам у реєстрації кримінального провадження.
6. Посилення відповідальності за розголошення даних досудового розслідування
Згідно внесених змін до статті 387 Кримінального кодексу України, відтепер дозвіл на розголошення даних досудового розслідування повинен надаватись виключно у письмовій формі. Цими змінами також посилено відповідальність за розголошення даних, які ганьблять людину, принижують її честь і гідність.
7. Контролююча роль Уряду
Законом передбачено утворення Кабінетом Міністрів України комісії для узагальнення відомостей про порушення прав чи законних інтересів осіб правоохоронцями та підготовки рекомендацій, які є обов’язковими для виконання керівниками правоохоронних органів. До складу цієї комісії повинні увійти, крім представників органів влади, представники правозахисних та громадських об’єднань, а також установ та організацій у сфері захисту підприємницької діяльності.
Хоча, поки невідомо, яким буде порядок формування та роботи цієї комісії, але наявність додаткового каналу комунікації між правозахисниками, представниками бізнесу та правоохоронцями потенційно може мати певні позитивні наслідки для подолання найбільш кричущих системних недоліків та формування позитивних практик в роботі органів розслідування.
8. Розширення прав заявників у кримінальних провадженнях
Відтепер Закон зобов’язує відповідних уповноважених осіб не лише упродовж 24 годин з моменту отримання заяви про вчинене кримінальне правопорушення вносити до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості та розпочинати досудове розслідування, але й через 24 години з моменту внесення таких відомостей надавати заявнику витяг з ЄРДР.
Ці зміни скеровані на подолання хибної практики неправомірних відмов у внесенні відомостей до ЄРДР або зволікання з початком розслідування під надуманими приводами, що є не стільки проблемою власне бізнесу у стосунках з правоохоронцями, а загальною проблемою практичної реалізації положень КПК України. Навряд чи сама по собі дана норма одразу ж змінить негативну практику, що склалась, однак, вона точно надасть заявникам додатковий інструмент для оперативного отримання інформації про результати розгляду поданої заяви та, відповідно, сприятиме оперативнішому зверненню до суду для захисту порушених прав у випадку недодержання правоохоронними органами вимог ст. 214 КПК України стосовно невідкладного початку досудового розслідування.
* * *
Як бачимо, Законом № 2213-VIII запроваджено ряд доволі дієвих інструментів для додаткового захисту прав і свобод учасників кримінального провадження, однак, на жаль, дійсна змагальність процесу поки залишається скоріше філософською конструкцією, ніж його реальною характеристикою, а тому у правоохоронних органів, за необхідності, залишається достатньо шляхів для того, щоб «обходити» і ці нові запобіжники. А отже, розслаблятись представникам бізнесу (на захист якого у першу чергу і був спрямований цей Закон) та їхнім адвокатам точно не варто.
Замість епілогу: сумні реалії українського парламентаризму
Законодавча техніка народних обранців, на жаль, все частіше викликає відвертий подив після того, як проголосовані редакції законодавчих актів залишаються загадками аж до моменту їхнього опублікування, або у прийнятих законах допускаються елементарні логічні помилки.
Набрання чинності з 15.03.2018 року змінами до Кримінального процесуального кодексу України, передбаченими Законом України № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», вплине і на окремі норми, описані вище, які вже набрали чинності.
Зокрема, Законом № 2147-VIII з 15.03.2018 року частину першу статті 284 КПК України буде доповнено новим пунктом 10. Однак, Законом № 2213-VIII цю статтю уже доповнено пунктом з таким номером. Отже, з 15 березня у частині першій статті 284 КПК України виникне два пункти з однаковими номерами та абсолютно різним змістом.
Також, на підставі Закону № 2147-VIII з 15.03.2018 року у новій редакції буде викладено статтю 236 КПК України, яка регулює виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи. Таким чином, зміни, які уже внесені до цієї статті Законом № 2213-VIII, будуть чинними лише трохи більше трьох місяців.
Щоправда, з 15 березня ця стаття також міститиме, хоч і в інших формулюваннях, норми, які зобов’язують допускати адвокатів до обшуку на будь-якому етапі його проведення.
В новій редакції стаття 236 КПК України також міститиме норму щодо обов’язкової аудіо- та відеофіксації обшуків житла чи іншого володіння особи. При цьому статті 104, 107 КПК України (з урахуванням змін, внесених Законом № 2213-VIII) уже передбачають обов’язковість аудіо- та відеофіксації проведення усіх обшуків.
Звісно, у парламентарів ще є час до 15 березня щоб виправити хоча б найбільш очевидні «проколи», але такі тенденції нормотворення не можуть не розчаровувати.
Опубліковано: "Юрист і Закон", 12.01.2018 – 18.01.2018, № 2
Автор: Андрій Слюсар