публікації

Блокування сайтів: незаконно, але працює

27/05/2021

Ілля Підгайний

Молодший юрист

Захист даних і приватність,
Інформаційні технології,
Праця та зайнятість

Кілька років тому в українській судовій практиці зародилась абсурдна схема блокування веб-сайтів. Вона будується на тому, що в момент відвідування сайту у користувачів начебто виникають майнові права інтелектуальної власності. Далі в кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді накладається арешт на «майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-сайтів шляхом зобов’язання інтернет-провайдерів закрити доступ до веб-сайтів».

Накладення такого арешту порушує вимоги кримінального процесу, свободу вираження поглядів та свободу отримання та поширення інформації. Істинне бажання правоохоронців — заблокувати веб-сайт — видно відразу, бо формулювання про майнові права інтелектуальної власності є юридичною нісенітницею. Тим не менш, слідчі судді арештовують «майнові права», а по факту блокують веб-сайти, не маючи на те законних підстав, повноважень, доказів необхідності блокування та розуміння того, як працюють веб-сайти. Такі арешти трапляються все частіше, тому ця схема небезпечна для всього українського інтернету.

Які сайти блокують

Арешт майнових прав переважно застосовується у справах по боротьбі з незаконним продажем алкоголю або азартними іграми. Втім, бувають справи, де блокуються десятки веб-сайтів, зв’язок яких з кримінальним провадженням не просто не доведений, а й незрозумілий.

У лютому ц. р. слідчий суддя Голосіївського районного суду своєю ухвалою заблокував 426 сайтів, серед яких — GitHub Gist та LiveJournal. Поліція направила ухвалу до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації (НКРЗІ), яка оприлюднила перелік сайтів для їх блокування провайдерами. Після великого розголосу та критики рішення поліція відкликала лист до НКРЗІ, а сайти так і не були заблоковані. Сайту Enigma, який було заблоковано ухвалою Печерського районного суду ще влітку 2019 р., пощастило менше — його власники зараз шукають справедливості у Європейському суді з прав людини.

З останніх гучних рішень, 25 лютого ц. р. слідчий суддя Київського районного суду Харкова у справі №953/16996/20 наклав такий же «арешт майнових прав» на кілька Telegram-каналів, що поставило перед інтернет-провайдерами складне питання: як би так заблокувати канали, не блокуючи весь Telegram загалом? Отже, порочна практика продовжується і після публічного розголосу.

Як з кількох порушень законодавства зібрати працюючий юридичний механізм

Щоб заблокувати веб-сайт у ході кримінального провадження, до слідчого судді подається приблизно таке клопотання: «Накласти арешт на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Інтернет при використанні веб-сайтів [список веб-сайтів], шляхом зобов’язання інтернет-провайдерів [список найбільших інтернет-провайдерів] закрити до них (веб-сайтів) доступ»

На жаль, ухвали слідчих суддів публікуються дуже рідко (у справах про 426 сайтів та про Telegram-канали вони не опубліковані досі), а тому нема можливості проаналізувати їх повністю. Про самі ухвали стає відомо з публікацій НКРЗІ, яка розміщує резолютивну частину для блокування сайтів провайдерами. Окремі цитати з ухвал можна прочитати в рішеннях апеляційних судів. Звісно ж, матеріали справ і клопотань про накладення арешту недоступні широкому загалу. Через це невідомо, яка кількість ухвал залишається «в тіні» через не опублікування,  тому може створюватися враження, що веб-сайти блокують таким екзотичним способом нечасто. Більше того, це заважає повністю проаналізувати аргументацію правоохоронців, що подають клопотання, та слідчих суддів, які їх задовольняють.

Проаналізувавши судову практику, ми по цитатах зібрали загальний шаблон аргументів правоохоронних органів та суддів першої й апеляційної інстанцій, чому таке блокування веб-сайтів є законним. Насправді ж такі блокування незаконні, і ось чому.

Блокування веб-сайтів не передбачене законом

В українському законодавстві передбачена єдина підстава для обмеження доступу до веб-сайту: згідно п. 18 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації», оператори телекомунікацій зобов’язані на підставі рішення суду обмежувати доступ своїх абонентів до ресурсів, через які здійснюється розповсюдження дитячої порнографії. Інших підстав для обмеження доступу до веб-сайтів немає. Однак жодне рішення про блокування веб-сайту дитячої порнографії не стосувалося.

Унеможливлення доступу до веб-сторінки постачальником послуг хостингу (не інтернет-провайдером, це різне) можливе лише для припинення порушень авторського права на підставі ч. 13 ст. 52-1 Закону України «Про авторське право і суміжні права». У поточній практиці про припинення порушень авторського права мова не йде, тому ця стаття не могла бути застосована.

Кримінальний процесуальний кодекс не містить положень про обмеження чи закриття доступу до веб-сайтів, у т. ч. через арешт майна чи майнових прав. Отже, закриття доступу до веб-сайтів не передбачене законом.
 
Немає що арештовувати

Згідно ч. 1 ст. 424 Цивільного кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності (ІВ) є право на використання об'єкта права інтелектуальної власності,  виключне право дозволяти використання та виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності. Мабуть, обмеження «права на використання об’єкта права інтелектуальної власності» здалось правоохоронцям «ключом» для заборони користувачам використовувати веб-сайти. Насправді, потрібний замок цим ключом не відкриєш.

Арешт накладається на «майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-сайтів». В судовій практиці можна часто зустріти приблизно такий висновок: «Користувачі мають доступ до розміщення інформації на сайті,  тому фактично набувають права інтелектуальної власності». Однак, у клопотаннях обминається питання, майнові права користувачів на що саме арештовуються. Якщо маються на увазі майнові права на веб-сайт, то у користувачів не виникає таких прав ні при його використанні, ні при отриманні доступу до розміщення інформації. Теоретично власники веб-сайтів могли би надавати права ІВ своїм користувачам (через публічну пропозицію, наприклад), але зазвичай цього не роблять. Надання доступу до сайту чи розміщення інформації на ньому не означає, що користувачу було надано право на користування як майнове право ІВ на веб-сайт.

Якщо в клопотанні мались на увазі майнові права ІВ користувача на об’єкт, який він розмістив на сайті, то їх арешт незаконний, бо клопотання сформульоване некоректно. Такі майнові права виникають при створенні об’єкта, а не при використанні сайту. Отримання доступу до розміщення об’єкта на сайті також не надає права інтелектуальної власності ні фактично, ні юридично. Не буде зайвим згадати, що таке формулювання клопотання спрямоване на накладення арешту на майнові права ІВ усіх осіб, які розмістили свої твори на конкретному веб-сайті. Але ж арешт майна мав би накладатись на конкретний об’єкт, а не на «всіх підряд» без доведення зв’язку між інтелектуальною власністю і вчиненим злочином. 

Відтак, незрозуміло «хто на кому стояв» і на що саме суд накладає арешт, якщо в момент постановлення ухвали жодних таких прав ІВ не існує. У користувачів мережі Інтернет не виникають майнові права інтелектуальної власності при звичайному використанні веб-сайтів, тому накласти арешт на ці права неможливо через їх відсутність.

Порушення вимог кримінального процесу

Уявімо, що певні майнові права ІВ у користувачів веб-сайтів дійсно виникають. Та навіть якщо так, поточна практику арешту майнових прав порушує норми Кримінального процесуального кодексу (КПК).

Згідно ч. 10 ст. 170 КПК, «арешт може бути накладений на рухоме чи нерухоме майно, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна». Чи є майнові права інтелектуальної власності тими правами, на які можна накласти арешт? Питання дискусійне, оскільки Цивільний кодекс України розділяє поняття «майнові права» та «майнові права інтелектуальної власності». Можливо, під «майновими правами» законодавець мав на увазі обидва поняття, а можливо, лише одне. Стверджувати не будемо, а тому припустимо, що на майнові права інтелектуальної власності можна накласти арешт.

Арешт можна накласти на майно тільки за однією з підстав, визначених ч. 2 ст. 170 КПК. В абсолютній більшості випадків слідчі та прокурори обґрунтовували необхідність арешту «майна» збереженням речових доказів. Але з цієї підстави не можна накладати арешт на майнові права ІВ, адже вони не можуть бути речовими доказами згідно з ч. 1 ст. 98 КПК, оскільки: 1) не є матеріальними об’єктами взагалі, 2) не могли бути використані як знаряддя злочину та 3) не можуть містити сліди злочину, бо їх не існує (якщо казати про звичайних користувачів сайтів).

Щоб обґрунтувати арешт «майнових прав» збереженням речових доказів, деякі слідчі приймають постанови про визнання їх речовими доказами, що є просто формальністю, бо постанова не робить майнові права матеріальними об’єктами і не створює на них сліди злочинів (сподіваємось). При цьому речовим доказом інколи визнається саме веб-сайт, а арешт накладається на майнові права ІВ.

Блокування сайтів у такий спосіб ніяким чином не сприяє збереженню речових доказів, що є формальною підставою для арешту. Власник веб-сайту все одно зможе відредагувати або видалити інформацію за допомогою VPN або іншого інтернет-провайдера, якого не було зобов’язано заблокувати веб-сайт. Якщо слідчі хочуть зафіксувати зміст сайту — це робиться значно простіше – наприклад, через протокол огляду змісту веб-сайту. Факт відвідування веб-сайту також через арешт «майнових прав» не зафіксувати. 

Більше того, згідно ч. 1 ст. 170 КПК, завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування. Втім, замість запобігання приховуванню блокуванням веб-сайту слідчі сприяють приховуванню веб-сайту, оскільки блокують доступ до нього, в т. ч. самим собі і суддям.

До слова, згідно ч. 1 ст. 171 КПК, клопотання про арешт майна мають право подавати прокурор, слідчий та цивільний позивач з метою забезпечення цивільного позову. Ця норма не завадила слідчому судді у справі про 426 сайтів задовольнити клопотання саме потерпілого. І така справа не є винятком. 

Окрім прямих порушень норм КПК, у правоохоронців відсутній індивідуальний підхід до накладення арешту майна, що видно навіть з окремих цитат клопотань про «арешт майнових прав». Правоохоронці просто подають список веб-сайтів і розповідають про те, до якого злочину вони можуть мати відношення. Малоймовірно, що слідчі обґрунтовують необхідність блокування кожного з десятків веб-сайтів та наводять належні і допустимі докази, що кожен веб-сайт пов’язаний зі злочином (як мінімум, у судових рішеннях про це не йдеться). А без індивідуального підходу при розгляді таких справ заблокувати будь-який веб-сайт буде абсурдно легко, просто «підсунувши» потрібний сайт у список.

Рух юридичного опору

Яким би не було судове рішення, його потрібно виконувати або оскаржувати. Зазвичай блокувати веб-сайт примушують 10-20 найбільших інтернет-провайдерів. Найактивніше оскаржують ухвали про блокування сайтів «Київстар» та Vodafone, рідше — інші інтернет-провайдери. Представники цих двох компаній намагаються донести до суддів судів апеляційної інстанції те, що блокування веб-сайтів через «арешт майнових прав» є незаконним і необґрунтованим. Та досить багато апеляційних судів у своїх рішеннях відкидають усі аргументи скаржників та залишають ухвали без змін. 

Однак, рух юридичного опору має свої успіхи. Київський апеляційний суд у своїй ухвалі від 18 листопада 2020 року у справі №11-сс/824/6177/2020 скасував ухвалу про блокування та визнав той факт, що арешт майнових прав інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Інтернет при використанні веб-ресурсів, КПК не передбачений. Суд також відзначив, що мета арешту не була доведена прокурором, оскільки майнові права не можуть відповідати критеріям речових доказів, встановленим ст. 98 КПК, а тому не можуть бути речовими доказами. 

У справі № 11-сс/824/3345/2020 Київський апеляційний суд в ухвалі від 21 вересня 2020 р. скасував ухвалу слідчого судді та зазначив: «Стороною обвинувачення не надано, а слідчим суддею не встановлено наявність належних та допустимих доказів, які підтверджували б необхідність у зобов`язанні інтернет-провайдерів, зокрема ПРАТ «Київстар» та ПРАТ «ВФ Україна», закрити до них доступ, з урахуванням того, що накладення арешту з забороною доступу до веб-ресурсу не передбачено вимогами ст. 170 КПК України».

Одного разу скасувати блокування веб-сайту вдалося і власнику веб-сайту (справа №757/63435/19-к). А от звичайному користувачу пощастило менше — в ухвалі від 10 грудня 2019 р. у справі №757/39543/19-к Касаційний кримінальний суд Верховного Суду відмовився відкривати касаційне провадження, оскільки скаржник не довів, що він є власником майнових прав ІВ, на які накладено арешт. Вийшло так, що потрібно довести те, чого немає в природі, але на що якось накладений арешт.

Висновок

Блокування веб-сайтів через накладення «арешту на майнові права» базується на поганому розумінні і маніпуляції правовими нормами та ігнорує вимоги кримінального процесу. Попри це, слідчі судді продовжують задовольняти клопотання про «арешт майнових прав» і тим самим [юридично] блокують веб-сайти, хоча це не тільки незаконно, а й майже не має сенсу. Варто відзначити, що при розгляді скарг від одного чи двох інтернет-провайдерів деякі апеляційні суди скасовують ухвалу слідчого судді повністю, а деякі — лише в частині зобов’язання скаржника заблокувати доступ. Тобто навіть якщо суд встановить незаконність рішення за скаргою одного інтернет-провайдера, решта інтернет-провайдерів так само будуть зобов’язані заблокувати доступ до веб-сайту або оскаржувати це рішення в суді. Такий підхід ще більше ускладнює боротьбу з незаконними ухвалами.

У таких «арештах» ховається небезпека для всього інтернет-середовища України, бо занадто легко слідчі судді погоджуються на блокування сайтів, не завжди отримуючи обґрунтовані пояснення необхідності такого блокування. Сайти можуть нормально працювати сьогодні, а завтра бути заблокованими, навіть якщо ніяк не пов’язані з «криміналом». Розблокувати свій сайт законним способом буде дорого, довго та складно, а в деяких випадках і неможливо через ігнорування чи нерозуміння судами норм законодавства. Тому таку практику потрібно припинити. 

Опубліковано: Юридична Газета, 25 травня 2021 р. 

Що нового?

Найважливіша аналітика у вашій пошті.

більше аналітики

07/05/2020

Спір за основний ресурс цифрової економіки, за її «нову нафту», проходить зараз в США. Два раунди закінчились, а останній – має відбутись у Верховному суді США. Йому передували рішення у спорах щодо парсінгу/скрепінгу веб-сайтів, але результат цього протистояння змінить індустрію...

Іларіон Томаров

30/01/2020

В грудні 2019 р. набула чинності маленька зміна, яка може стати переломним моментом в практиці відшкодування шкоди. Наявність обставини, на яку сторона посилається, вважається доведеною, якщо докази, надані на її підтвердження, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування...

Іларіон Томаров