Уявіть позов до власника онлайн кінотеатру з неліцензійними фільмами про стягнення доходу від реклами. Або ситуацію, коли особа, яка використала чужу комерційну таємницю, виплачує отриманий нею дохід. Спробуйте застосувати ст. 22 Цивільного кодексу України: упущена вигода не може бути меншою, ніж дохід порушника. В іноземних юрисдикціях цей принцип працює і при незаконному використанні ТМ чи патентів. До нас цей «турист» у 2004 р. потрапив із Європи, а називають його disgorgement of profits.
У 1992 р. в Нідерландах прийняли новий Цивільний кодекс, а в ньому є ст. 6:104: «Якщо особа, яка відповідальна за завдання шкоди чи порушила зобов’язання, отримала внаслідок цього доходи, суд може оцінити збитки потерпілого в розмірі таких доходів чи їх частини». Ідею запозичили зі ст. 43 Патентного закону та ст. 27а Закону про авторське право Нідерландів.
Автори ЦКУ співпрацювали з нідерландськими колегами, тому ми отримали аналогічну норму: якщо особа, яка порушила право, одержала у зв’язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.
Звучить привабливо, якщо знайшли переконливі докази розміру доходу порушника. Інакше суд відмовить з формулюванням: упущена вигода ґрунтується на припущеннях. Хоча стандарт доказування «баланс вірогідностей» для господарських спорів означає оцінку того, яке припущення більш імовірне: про наявність збитків чи про їх відсутність.
«Ефективне порушення» чи повне відшкодування збитків?
Норма про disgorgement of profits покликана звести нанівець вигоду порушника. Мова йде про так зване ефективне порушення: вчиняти порушення вигідніше поки суд стягує збитки в розмірі меншому, ніж прибуток порушника. Звідси запитання: як тлумачити поняття «дохід порушника»?
На моє переконання, ЦКУ не обмежений бухгалтерськими змістом «прибутку» (різниця між доходом і витратами) та «доходу» (вигоди, яку особа отримує від бізнесу). Для цілей цивільної відповідальності під «доходом» слід розуміти будь-яку отриману порушником вигоду незалежно від того, чи є така вигода прибутком для підприємства. Керуючись принципом повного відшкодування збитків та наявністю умислу, суд може виходити з валового розміру, тобто до вирахування витрат. Наприклад, порушник надавав послуги, використовуючи чужу торгову марку. Якщо за одну послугу він отримує від клієнта 1000, а собівартість її надання – 500, стягувати треба 1000 (якщо порушення умисне).
У певному сенсі підтвердженням цього є думка Верховного Суду: «Особа не може отримувати переваги від недобросовісної поведінки» (постанова від 15.05.2019 р. у справі №917/803/18; постанова від 16.05.2018 р. у справі №907/576/17). Це один із проявів принципу добросовісності, який означає, що ніхто не повинен отримувати дохід або іншу вигоду від своєї неправомірної поведінки. Повне відшкодування має позбавити порушника не лише вигоди, отриманої внаслідок порушення, але й засобів для фінансування порушень, оскільки витрати, спрямовані на отримання доходу від порушення, він буде змушений покривати з інших джерел.
Відмова у стягнення збитків через неможливість точно визначити розмір порушує принцип справедливості (ч. 3 ст. 509 ЦКУ). У такому випадку суди стимулюватимуть опортуністичну поведінку: продовжуй порушувати, доки це вигідніше, ніж не порушувати.
Причиново-наслідковий зв’язок з доходом порушника
Стягуючи упущену вигоду, треба переконати суд, що позивач отримав би цю суму, якби не дії відповідача. У ситуації з контрафактними товарами діє правило «одна підробка витісняє один оригінальний товар». Це правило описує причиново-наслідковий зв’язок між діями особи і завданою шкодою. Випуск в обіг контрафакту автоматично спричиняє шкоду власнику прав на знак, який інвестував гроші в його популярність та репутацію. Порушник наносить чужий знак на свій товар і отримує дохід за рахунок довіри споживачів до якості бренду. Це одночасно руйнує довіру до бренду і генерує дохід порушнику.
А як бути з іншими діями порушника, коли дохід виникає не через продаж товару? Норма, яка дозволяє стягнути дохід порушника, означає, що потерпілий отримав би, як мінімум, такий самий дохід, якби не дії відповідача. Отже наявність причиново-наслідкового зв’язку презюмується в самому підході. Наприклад, коли особа без дозволу власника прав на комерційну таємницю використовує її, це аналогічно до виробництва підробок (нанесення чужої ТМ на товар). Замість того, щоб власними зусиллями створити комерційну таємницю, порушник паразитує на чужій, яка приносить дохід. Якби особа не заволоділа комерційною таємницею, то не змогла б надавати послуги та отримувати плату за них.
Чи має позивач доводити, що він також міг отримати такий дохід? По-перше, збитки правовласника не обмежені розміром неправомірного доходу порушника. Потерпілий може додатково заявити інші збитки, наприклад, витрати на відновлення репутації власника бренду, яка постраждала від продажу контрафакту. По-друге, в законі немає опції зменшити розмір стягнення, якщо порушник стверджує, що правовласник не отримав би дохід у тому ж розмірі. Порушник має спростувати факт отримання вигоди, наприклад, від використання чужих творів чи торгових марок. Розумний ступінь достовірністі (факт є доведеним, якщо після оцінки доказів суддя переконаний, що факт скоріше відбувся, аніж навпаки) має бути ключем до оцінки і розміру, і причинно-наслідкового зв’язку.
Існують і інші нюанси, які слід враховувати під час стягнення упущеної вигоди у формі доходу порушника, тому ми обов’язково повернемось до теми, і можливо, з позитивними прикладами з нашої судової практики.
Опубліковано: Юридична Газета, 27 жовтня 2020 р.