Сільське господарство – один з секторів економіки, де Україна займає гідне місце на світових ринках і успішно конкурує з іншими країнами–експортерами. Цьому сприяє чимало чинників – від родючості українського чорнозему і вигідного розташування України до низької вартості землі і праці, а також історичного хисту українців до сільського господарства. Але є й те, що ускладнює ведення агробізнесу в Україні, – дорогий кредитний ресурс, виснажена інфраструктура, неефективність державних сервісів, зокрема система захисту прав, неактуальне законодавство тощо.
Цей матеріал присвячений корпоративній структурі агробізнесу, юридичним і організаційним аспектам ведення агробізнесу. Корпоративна структура прямо не впливає на урожайність полів, а статут чи корпоративний договір агрокомпанії не захистить від клопа-черепашки чи АЧС. Але ефективна корпоративна структура бізнесу – це важлива передумова якісного росту і сталого розвитку бізнесу. Це також інструмент для управління ризиками, як передбачуваних так і «чорних лебедів», які прилітають без попередження.
Протягом 27-ми років наша фірма допомагає агробізнесу в Україні вирішувати юридичні задачі. На основі наших спостережень за десятками середніх і великих груп компаній, які працюють в агросекторі, ми узагальнили чинники, що негативно і позитивно впливають на корпоративні структури агробізнесу – такі собі «шкідники» і «засоби захисту», зазначені в назві. В останню групу попали і нові можливості, які віднедавна отримав український бізнес для вдосконалення своїх корпоративних структур.
Родюча земля, неродючий мораторій
Природньо, що сільське господарство міцніше за будь-який інший бізнес пов'язаний із землею. Тому, сучасні корпоративні моделі агробізнесу формувалися з урахуванням встановлених державою правил обігу сільськогосподарської землі. Хоча доречніше буде сказати: НЕ встановлених правил. Адже, як відомо, так званий мораторій на продаж земель сільськогосподарського призначення з’явився ще в першому Земельному кодексі незалежної України у далекому 1992-му році як тимчасовий засіб (на шість років) – до повноцінного запровадження ринку. На час підготовки матеріалу (2019 р.) закони, необхідні для цивілізованого обігу сільськогосподарської землі, так і не прийняті. Про чисельні обмеження, які мораторій створює і для економіки в цілому, і для прав кожного власника «підмораторної» земельної ділянки чи паю написано багато гідних статей. Тому, у цьому матеріалі ми не будемо знов препарувати мораторій як такий. Відзначимо лише, що ця «тимчасова» заборона продажу поширюється на левову частину українських сільськогосподарських угідь, тому суттєво обмежує залучення інвестицій у агросектор і його розвиток у цілому.
Таким чином, більшість земельних ділянок агробізнес обробляє в кращому випадку на умовах оренди чи емфітевзису, а в гіршому – взагалі без належних правових підстав. Агрокомпанії укладають договори оренди про користування землею з фізичними особами-власниками земельних ділянок (паїв) або з відповідними органами, уповноваженими розпоряджатися землями комунальної чи державної власності. Середня по Україні площа паю становить близько чотирьох гектарів. Таким чином, земельний банк середнього агробізнесу у 10 тисяч гектарів об’єднує приблизно 2 500 паїв. Це стільки ж договорів оренди чи емфітевзису. А є агрохолдинги, які обробляють не десятки, а сотні тисяч гектарів. Це ціла бібліотека договорів!
Часто агробізнес має окремі компанії, які обробляють землю в різних районах, сільських радах. Такий географічний поділ пояснюється, зокрема, тим, що деякі агрокомпанії колись були реорганізовані зі старих колгоспів після розпаювання землі.
Все це призвело до нагромадження в структурах агробізнесу непомірної кількості окремих компаній – від кількох десятків і більше. Це «корпоративне господарство» потребує ресурсів на його утримання, адміністрування і захист.
Не більше однієї компанії в одні руки
За даними аналітичної платформи Vkursi, українській агросектор налічує 78 тис. діючих сільськогосподарських підприємств. Однак, через описані вище причини на практиці один великий чи навіть середній агрохолдинг може охоплювати десятки окремих компаній. Та чи виправдані такі громіздкі корпоративні структури? З точки зору ефективності – очевидно, ні.
Мораторій на продаж сільськогосподарської землі – не єдине законодавче обмеження, яке відобразилося на корпоративних структурах агробізнесів.
До 2018-го року в Україні діяло застаріле корпоративне законодавство «врожаю» 1991-го року. Така «витримка» невиправдано ускладнила корпоративні структури багатьох агробізнесів.
Для прикладу, донедавна законодавство забороняло одній особі бути єдиним учасником більше ніж в одному товаристві з обмеженою відповідальністю («ТОВ»). Щоб обійти це обмеження власник кількох товариств змушений був залучати додаткового учасника із символічною міноритарною часткою, яка рідко перевищувала 0,1% у статутному капіталі товариства. Така частка не давала реальних прав технічному учаснику, але ускладнювала адміністрування в компанії. Іншим способом обходу цього законодавчого обмеження був взаємний обмін міноритарними частками між компаніями.
У цих додаткових корпоративних зв’язках не було жодного практичного сенсу, окрім недопущення формального порушення закону.
«Заграница нам поможет»
Історично, із досягненням бізнесу певного розміру більшість українських підприємців замислюються над структуруванням своїх активів через іноземні юрисдикції. Агросектор у цьому плані не виключення. Не всі в решті решт приймають і втілюють таке рішення, але більшість бізнесменів принаймні розглядали таку можливість. Причин для таких думок кілька.
З нашого досвіду спілкування з десятками власників бізнесу найпоширенішою причиною є… ні, не податкова оптимізація, а захист бізнесу. Іноземну компанію складніше дістати українським рейдерам. Українська компанія з іноземним акціонером (учасником) отримує додаткові інструменти захисту від зовнішніх атак. До того ж, іноземна компанія дозволяє партнерам надійно і цивілізовано владнати внутрішні відносини щодо спільного бізнесу в корпоративному договорі. Донедавна укласти такий договір в Україні було неможливо.
Типова корпоративна структура складалася щонайменше з трьох рівнів. На нижньому організаційному рівні були українські компанії, вище – холдинг у репутабельній іноземній юрисдикції (переважно, Кіпр), який володів корпоративними правами української компанії, а вже іноземний (кіпрський) холдинг часто належав офшорній компанії з далеких островів.
Іноземна компанія відкривала для бізнесу «вікно в Європу» - доступ до фінансового ресурсу, який був і залишається вигіднішим, ніж в Україні. Дехто залучав адресні інвестиції в капітал чи кредитне фінансування системних банків. А дехто навіть виходив на організовані фінансові ринки, включно з продажем акцій на біржах і випуском євробондів.
Відкриваючи іноземну компанію, не в останню чергу українські бізнесмени оцінювали і можливості податкового планування. Використання іноземних компанії для отримання пасивних доходів (дивідендів, процентів, роялті), а також торгівлі дозволяло регулювати податкове навантаження на бізнес в Україні. Ці нехитрі схеми працювали десятиріччями, аж поки уряди розвинених економік не схаменулися від того, скільки вони втрачають податків (за деякими оцінками, 250 млрд доларів США щорічно), і не об’єдналися в боротьбі за сплату бізнесом так званої «справедливої частки» (fair share).
Хрестовий похід проти агресивного податкового планування
Так, з подачі Організації економічного розвитку і співробітництва (OECD) виник термін «агресивне податкове планування» і проти нього розпочався справжній хрестовий похід. Як ці процеси вплинули і продовжують впливати на корпоративні структури бізнесу?
У цьому матеріалі ми не охопимо всі ініціативи і їх вплив на бізнес. Разом з тим, не можна не згадати про план BEPS, затверджений країнами Великої 20-ки (G20). Цей план об’єднує 15 конкретних заходів, які країни G20 (і співчуваючі) мають впровадити для боротьби з розмиванням податкової бази і виведенням податкової бази з-під оподаткування (англійською: Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting або скорочено – BEPS). Разом з понад сотнею інших країн, Україна зобов’язалася імплементувати так званий мінімальний стандарт плану BEPS з чотирьох заходів. А всього згідно з Дорожньою картою реалізації Плану дій BEPS в планах України вісім заходів.
Для корпоративних структур особливе значення має поняття substance або економічна присутність. Від наявності в іноземної компанії, у тому числі холдингової, економічної присутності в країні її реєстрації залежить право на застосування відповідного сприятливого податкового режиму (низької чи нульової ставки податку). Діяльність іноземної компанії повинна мати реальний економічний характер, а не лише зменшувати податкове навантаження. Податкові органи під час аналізу відповідної операції за участі іноземної компанії застосовують так званий тест основної мети (principal purpose test).
Якщо в результаті податкового розслідування буде встановлено, що іноземна компанія фактично була компанією-оболонкою (shell company), а її участь в операції була виключно для того, щоб сплатити менше податків (користуючись законодавством країни такої іноземної компанії), тоді відповідна операція може бути оподаткована за законодавством країни, в якій виник дохід. Для визначення критерію економічної присутності (substance), серед іншого, має значення, чи мала іноземна компанія місцевий менеджмент або фактично діяльністю керував український власник або представник, зокрема, на підставі генеральної довіреності. Також важливо, чи має компанія справжній офіс, персонал в країні її реєстрації та інші ознаки фактичної економічної діяльності.
Нові вимоги відчутно збільшили вартість утримання іноземної компанії. В репутабельних європейських юрисдикціях сукупна вартість може сягати кількох десятків і навіть сотень тисяч євро на рік. Очевидно, що ці витрати повинні бути виправдані з точки зору ефекту від наявності відповідної іноземної компанії в групі, наприклад як холдингової.
Двосторонні податкові угоди та масштабна зміна правил через MLI
У лютому 2019 р. Верховна Рада ратифікувала Багатосторонню конвенцію щодо виконання заходів, які стосуються угод про оподаткування, з метою протидії розмиванню бази оподаткування та виведенню прибутку з-під оподаткування ("MLI"). MLI конвенція вносить значні зміни до чинних міжнародних угод за участі України про уникнення подвійного оподаткування ("Угоди"). Для України серед головних новел буде тест на основну мету операції, підхід до визначення постійного представництва і його оподаткування, залежність оподаткування продажу корпоративних прав від часу володіння такими правами до продажу (правило 365 днів).
Які саме з Угод зазнають змін? MLI застосовується до відповідної Угоди за двох умов: (1) обидві сторони такої Угоди підписали та ратифікували MLI і (2) обидві країни-підписанти включили Угоду до переліку Угод, на які поширюється дія MLI.
Найпопулярнішими в Україні є дві угоди – з Кіпром і з Нідерландами. Розглянемо, як на них вплине MLI.
Угода між Україною та Кіпром - обидві країни підписали MLI та включили Угоду до переліку Угод, на які поширюється дія MLI. Україна ратифікувала MLI, Кіпр – ще ні. Отже, ця Угода буде змінена одразу після ратифікації MLI Кіпром, яку попередньо очікують до кінця 2019-го року. Аналогічна ситуація із Угодою між Україною та Канадою, яка може бути змінена після ратифікації MLI Канадою.
Угода між Україною та Нідерландами – обидві країни підписали MLI. Проте Нідерланди не включили Угоду до переліку Угод, на які поширюється дія MLI, відповідно ця Угода не буде змінена, навіть після ратифікації MLI обома країнами. Проте в Нідерландах дуже високі вимоги до присутності (substance) бізнесу, що робить цю країну досить дорогою для реєстрації в ній холдингової компанії. Також не поширили MLI на Угоду з Україною Австрія, Грузія, Швейцарія та деякі інші країни.
Водночас серед країн, які сьогодні разом із Україною, підписали, ратифікували та включили відповідну Угоду до переліку Угод, на які поширюється MLI, - Великобританія, Ізраїль, Росія тощо.
Враховуючи нововведення у зв'язку із ратифікацією MLI, кожному бізнесу, в структурі якого є іноземний холдинг, слід оцінити, наскільки корпоративна структура актуальна в умовах дії MLI. Відповідно, обирати юрисдикції для відкриття нових іноземних компаній треба теж з урахуванням MLI.
Гроші люблять прозорість
З року в рік зростає важливість прозорості корпоративної структури бізнесу. З одного боку, зрозуміла структура групи відкриває бізнесу доступ до іноземних інвестицій і кредитного фінансування. Це дешевші і довші гроші, ніж доступні в Україні. Ми були свідками непоодиноких випадків, коли системні іноземні інвестори «вірили у бізнес-кейс» українського проекту, але корпоративна структура реципієнта фінансування не відповідала вимогам інвестора (кредитора), і фінансування відкладалося до впорядкування структури групи.
З іншого боку, прозора корпоративна структури значно полегшує взаємодію з банками. Хто стикався з оплатою великих платежів через іноземні банки, той на власному досвіді переконався у важливості і всемогутності відділу внутрішнього комплаєнсу банку. Чим прозоріша корпоративна структура – тим менше часу займає перевірка і, з рештою, тим швидше банк проведе відповідний платіж.
Нам відомі випадки, коли банки відмовлялися зараховувати гроші в якості оплати по договору купівлі-продажу корпоративних прав в українській компанії на рахунок продавця-нерезидента, якщо банк вважав, що участь нерезидента є штучною, зокрема, якщо такий нерезидент з низькоподаткової юрисдикції придбав корпоративні права незадовго до їх подальшого продажу.
Корпоративний договір нарешті доступний в Україні
За даними Мінюсту, у 90% випадків рейдерства їх першопричиною є корпоративні конфлікти. В Україні корпоративний договір, в якому партнери можуть врегулювати відносини, донедавна на законодавчому рівні взагалі був неврегульованим. А суди категорично відмовлялися визнавати і застосовувати такий договір.
Проте, в останні кілька років корпоративне законодавство істотно оновилося і наблизилося до загальноприйнятих у розвинених країнах стандартів. Зокрема, вже рік діє повністю новий Закон «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» («Закон про ТОВ»). Значних змін зазнало і акціонерне законодавство. Нещодавно прийняті закони надають українському бізнесу нові, перевірені міжнародною практикою інструменти без потреби включати в структуру іноземну компанію.
Однією з найважливіших новел є те, що нове законодавство нарешті прямо дозволяє українському бізнесу врегульовувати відносини між учасниками (акціонерами) товариства в корпоративному (акціонерному) договорі. Наші клієнти вже оцінили переваги, коли основні домовленості партнерів щодо спільного ведення бізнесу чітко сформульовані і мають юридичну силу, тобто ці домовленості можна захистити в суді.
Опціони на продаж і купівлю частки в бізнесі
У більшості випадків, коли партнери домовляються про спільне ведення бізнесу, їх реальний горизонт планування не надто довгий. Або бізнес новий і ще невідомо, як він буде розвиватися, або партнерство між акціонерами молоде, і вони не впевнені, чи спрацюються і чи довго вони матимуть взаємний інтерес спільно розвивати конкретний бізнес.
У таких випадках у міжнародній бізнеспрактиці часто використовують опціони. Завдяки новому Закону про ТОВ тепер ця можливість є і в Україні. Корпоративний договір може надавати учаснику (акціонеру) право купити частку (акції) в компанії (call option) при настанні певних обставин або через певний строк за заздалегідь погодженою ціною. Зворотній опціон називається put option і дає право продати свою частку або акції. У десятках супроводжених нашою командою угод ми спостерігали, що опціони полегшують партнерам прийняття рішення про співпрацю. Ми пояснюємо це тим, що опціони забезпечують партнерам більший комфорт, адже надають запасний варіант. Реалізувавши (call) опціон, один партнер матиме право викупити частку іншого партнера в бізнесу або навпаки вийти із бізнесу самому через call option, у випадку, якщо бізнес не виправдав очікувань. Маючи такий план Б, набагато легше наважитися увійти в новий бізнес.
Окрім самих опціонів, закон також передбачив можливість оформити безвідкличну довіреність, яка може бути у пригоді для практичної реалізації опціону. За законом таку довіреність не можна скасувати без згоди представника. Наша фірма одна з перших на ринку супроводжувала видачу на користь нашого клієнта такої довіреності з її нотаріальним посвідченням.
Один за всіх, і всі за одного
Традиційно в іноземних, а тепер і українських корпоративних договорах передбачають право мажоритарного партнера у бізнесі вимагати, щоб міноритарний партнер продав свою частку (на тих же умовах) у разі повного продажу бізнесу. Навіщо це потрібно? По-перше, частку в бізнесі, навіть близьку до 100%, важче продати ніж бізнес у цілому, адже покупець цілого бізнесу не мусить домовлятися про співіснування із міноритарними учасниками. Таке право (його ще називають drag-along) полегшує життя мажоритарію, оскільки дозволяє уникнути ситуацій блокування продажу компанії або контрольного пакету міноритарним акціонером або групою.
Для міноритарія, в свою чергу, важливо у випадку виходу і передачі бізнесу мажоритарним партнером новому власнику також мати можливість вийти з бізнесу, отримавши при цьому гарантовану компенсацію. Таке право називається tag-along. Його теж можна закріпити в корпоративному договорі для комфорту міноритарного партнера.
Разом у горі і радості
У міжнародній практиці, особливо в окремих секторах (наприклад ІТ) акціонери часто домовляються не продавати свої акції (частки) протягом певного періоду. Це дозволяє забезпечити стабільність нового бізнесу (стартапу) на перших етапах. Також цей запобіжник використовують для превентивного захисту від спроб недружнього поглинання (рейдерства). Для агросектору цей ризик дуже актуальний.
Українське законодавство тепер також дає можливість партнерам домовитися, що вони не продаватимуть акції (частки) до настання певних обставин або протягом певного строку.
Структурувати групи стало простіше
На початку матеріалу ми зазначали, що старе корпоративне законодавство забороняло власнику бути єдиним учасником (з часткою 100%) більше одного ТОВ. Бізнес, звичайно, прилаштувався до такого законодавчого обмеження шляхом введення технічних учасників із незначними частками, чим обходив формальне обмеження. Проте сьогодні ситуація змінилася. Нове законодавство більше не містить такої заборони. Це дозволяє оптимізувати корпоративну структуру і спростити адміністрування і корпоративне врядування у групах компаній. Водночас, новий закон також і спонукає до звільнення корпоративних структур від зайвих непотрібних учасників. Як саме?
Новий закон відрізняється від попереднього тим, що дозволяє учасникам на власний розсуд визначати порядок та механізми управління товариством. Але в ряді випадків для того, щоб самостійно визначити, як врегулювати те чи інше питання діяльності товариства, потрібно зібрати голоси всіх учасників товариства, тобто 100%. Ось тут і може виникнути складність з технічним учасником з часткою 0,1% чи навіть менше. Ще вчора "нешкідливий" міноритарний учасник може стати справжнім шкідником. Він може саботувати рішення зборів або взагалі не з'являтися на них, висуваючи власні умови.
Які саме положення статуту вимагають голосів усіх учасників? Наприклад, перерозподіл часток між учасниками ТОВ. Також всіх голосів вимагає затвердження грошової оцінки негрошового вкладу. Скажімо, якщо мажоритарний учасник захоче внести елеватор, техніку або інший негрошовий актив як вклад до статутного капіталу ТОВ, міноритарний учасник, навіть з часткою 0,1%, за новим законом зможе заблокувати такий внесок. Також голосів всіх учасників ТОВ вимагають окремі зміни до статуту, створення нових органів управління (наприклад, наглядової ради), рішення про придбання товариством частки учасника та інші рішення. Це гарний привід задуматися над тим, щоб привести форму до суті і позбутися учасників і зв’язків, які лише допомагали обійти законодавче обмеження, наразі скасоване.
Примусовий викуп акцій міноритарних акціонерів (сквіз-аут)
До слова про позбавлення від пасивних учасників. З 2017 року Закон «Про акціонерні товариства» передбачає для цього спеціальну процедуру – так званий сквіз-аут (squeeze-out). Ця процедура дозволяє одному чи групі акціонерів, які контролюють 95% акцій, викупити акції всіх інших акціонерів товариства. Відомо, що після приватизації багато акціонерів або взагалі не знають про те, що вони є акціонерами підприємства, або не зацікавлені брати участь в його діяльності, або ще гірше – зловживають своїми правами і блокують діяльність товариства чи завдають йому шкоди.
Нині у мажоритарного акціонера з'явився дієвий спосіб одночасно скупити акції решти акціонерів за визначеною у встановленому законом порядку ціною, перерахувавши кошти на спеціальний рахунок умовного зберігання (ескроу) у банку. Далі акціонери протягом трьох років можуть отримати належні їм кошти. Сам же домінуючий акціонер одразу після перерахування визначеної ціни акцій на ескроу рахунок стає власником всіх акцій товариства без необхідності розшукувати акціонерів і проводити з ними переговори щодо викупу їх акцій.
Тільки за нашої участі більше десяти акціонерних товариств успішно пройшли через сквіз-аут. Реалізація цієї процедури в кінцевому рахунку не тільки полегшує управління акціонерним товариством. Вона ще й відкриває акціонерному товариству шлях до наступної реорганізації в простішу і менш контрольовану організаційно-правову форму ТОВ.
А ти оновив свій статут ТОВ?
Разом з новими можливостями закон поклав на компанії і деякий клопіт. Так, всі ТОВ повинні були привести свої статути у відповідність до нового Закон про ТОВ до 17 червня 2019 року. Хороша новина полягає в тому, що закон не встановлює відповідальності за неоновлення статуту вчасно. Погана новина в тому, що негативні наслідки все ж є. Положення статутів, які протирічать новому закону автоматично стали недійсними. Будь-яке рішення, прийняте всупереч положенням нового закону може бути визнаним недійсним.
Також, як відомо, доволі часто банки під час проведення ідентифікації клієнта прискіпливо перевіряють документи товариства, в тому числі статут. Виявивши невідповідність статуту новому закону, банк може запропонувати оновити його, на що в цей момент може не бути часу. Тож ми рекомендуємо всім ТОВ, які досі працюють за старими статутами, привести їх у відповідність до нового Закону про ТОВ.
Корпоративне врядування як добриво для бізнесу
Ще однією причиною навести лад в групі компаній і вибудувати правильну корпоративну структуру – це можливість налагодити ефективне корпоративне врядування (управління) агробізнесом.
Не так давно в українських полях ставлення до корпоративного врядування за світовими стандартами було приблизно таким, як до вертикальних ферм – «цікаво, але не для нас». Останнім часом все більше бізнесів усвідомлюють користь від корпоративного врядування.
Більше того, приємно, що в Україні вже з’являються реальні приклади цілком матеріальних вигід від корпоративного врядування, що за кордоном часто називають “corporate governance premium”. Так, авторам відомий кейс, коли системний український банк приймаючі рішення про надання великого кредиту оцінював наявність наглядової ради у позичальника і присутність у ній незалежних директорів. Ще кілька років тому, про такі практики оцінювання позичальників можна було почути лише від іноземних банкірів.
До впровадження кращих практик корпоративного врядування спонукає і новий Закон про ТОВ. Нарешті закон прямо дозволив створювати наглядову раду в товаристві з обмеженою відповідальністю і визначив її як орган контролю та регулювання виконавчого органу. Тепер не обов’язково мати форму акціонерного товариства або іноземну холдингову компанію, щоб ефективно контролювати і регулювати роботу менеджменту через наглядову раду (борд).
Збираємо врожай
Отже, ми з’ясували, що корпоративна структура бізнесу формується під впливом економічного і законодавчого середовища всередині країни, а також міжнародних процесів. Середовище це постійно змінюється. І корпоративна структура бізнесу повинна відповідати моменту. Універсальний закон механіки говорить, що чим складніша система, тим вона вразливіша до несправної роботи і менш здатна для швидкої трансформації.
Своєчасна корпоративна реструктуризація дозволить виявити, які компанії виконують потрібні функції і створюють цінність, а які є баластом і їх можна позбутися, чим полегшити корпоративну структуру бізнесу. За останні роки українське законодавство відчутно «осучаснилося» (за виключенням земельного мораторію) і у корпоративній частині значно спростило для бізнесу задачу організаційного і юридичного впорядкування бізнесу.
Розумне структурування бізнесу дозволяє ефективніше управляти і контролювати бізнес, оперативно адаптувати його під змінювані вимоги ринку, залучати фінансування на кращих умовах, підвищити привабливість бізнесу для інвесторів. Здається, достатньо стимулів, чи не так?
Опубліковано: LFM Book / УКАБ, 1 серпня 2019 р.