публікації

НАБУ, втручаючись у господарський процес, намагається бути державним "колектором"

08/07/2021

Назар Кульчицький

Партнер, адвокат

Кримінальне право,
Прецедентне право ЄCПЛ

— Довгий час Ви працювали у власному адвокатському бюро, а близько 2 років тому перейшли з командою у ЮФ «Василь Кісіль і Партнери». Це позначилось на Вашій професійній діяльності?

— Основна відмінність полягає в тому, що у великій фірмі набагато довший і складніший процес перевірки конфлікту інтересів. Маючи у складі бюро 5–6 юристів, ти знаєш усіх своїх клієнтів напам'ять, що відразу дає зрозуміти, чи можеш ти представляти того чи іншого клієнта. Крім того, у великій компанії ти маєш певний обмін клієнтами між практиками або працюєш над спільними проєктами. Але говорячи саме про зміни у роботі в якості адвоката, нічого не змінилось, адже суть залишилась та сама.

— Як Ви оцінюєте якість слідства у топ-корупційних справах і роботу таких нових органів, як НАБУ, САП? З чим доводиться стикатися на практиці?

— Якщо почати з НАБУ і САП, то я не прихильник того, що «вони мають бути стерті з лиця землі». Я прибічник поміркованої думки, що ці інституції мають право на існування. Є питання саме до якості їх роботи, адже якщо Національній поліції і СБУ потрібне тотальне перезавантаження для нормального функціонування, то НАБУ і САП ще мають шанс пройти етап становлення і працювати ефективно як нормальний правоохоронний орган. Найголовніше для цього — своєчасно проаналізувати і виправити допущені у процесі їх роботи помилки для запобігання укоріненню низки негативних моментів, які довгий час існують у тих же поліції, СБУ чи прокуратурі. Просто може настати час, коли кількість помилок призведе до того, що шляху назад уже не буде. Мова не тільки про виявлення таких недоліків судами — життєво необхідно, щоб система цих органів самостійно виявляла і виправляла такі помилки. Особливо, коли такі інституції тільки починають працювати.

— Про які помилки йдеться?

— Наразі антикорупційні органи часто відкривають кримінальні провадження стосовно випадкових людей. Наприклад, справа стосовно колишнього голови Державної продовольчо-зернової корпорації України (ДПЗКУ) Валерія Томіленка чи екс-міністра інфраструктури Володимира Омеляна. Діють за дивною логікою: якщо чиновник — значить, корумпований.

У випадку Томіленка (його справа була зареєстрована НАБУ за No14) мова йде про звичайні господарські правовідносини, де ДПЗКУ уклала контракт на постачання зерна, який вчасно не був виконаний. У подальшому ДПЗКУ звернулась до господарського суду, який спочатку зобов’язав боржників виконати поставку зерна. Вони зерна не мали через посуху, тому в подальшому суд змінив спосіб виконання договору на виплату коштів, які були повернуті боржниками у повному обсязі. Здавалось би, на цьому все закінчилось, тим паче, що гроші витягли з проблемних банків, які в подальшому припинили існування.

Однак НАБУ затримало Томіленка і двох директорів приватних компаній, які були боржниками. Їм інкримінуються розтрата та привласнення державного майна в особливо великих розмірах. При тому, що слідство дивним чином так і не вказало, яку саме вигоду з цього «привласнення» мали Томіленко і ті два директори. Тобто це «корисливий» злочин, вчинений без отримання будь-якої вигоди та навіть корисливого умислу, коли люди нічого не отримали, а держава нічого не втратила, а навпаки, заробила. Нонсенс! Тим не менш, справа дійшла до ВАКС. Таким чином решті дають сигнал: нічого не роби, і тобі за це нічого не буде. Намагаєшся врятувати державні кошти з проблемного банку — будь готовий до кримінального провадження і обвинувального вироку.

У мене є й інші справи, де фактично йде підміна понять, а НАБУ, втручаючись у господарський процес, намагається виступати «колектором» на боці держави, тобто бере на себе функцію, абсолютно не властиву правоохоронним органам.

Така ж справа, та ще більш публічна (до якої я не маю відношення), — з Володимиром Омеляном, який, перебуваючи на посаді міністра інфраструктури і транспорту, знизив портові збори.  Цікаво, що ніхто з правоохоронців не каже, що екс-міністр отримав з цього якийсь зиск. Але логіка так само проста і хибна: він знизив збори — значить, держава не отримала прибуток на певну суму. У той час, як, наприклад, Американська торгово-промислова палата чи Європейська бізнес-асоціація радо вітали такий крок Омеляна, називаючи це покращенням інвестиційного клімату в Україні. Але НАБУ побачило в цьому корисливий умисел Омеляна, який так само, як і по тому ж Томіленку, навіть не був доведений.

Якщо ми, з одного боку, намагаємось посадити одних керівників за те, що вони вчасно не виконали умови контракту, а з іншого — хочемо посадити інших, які робили певні кроки для покращення інвестклімату, нехай і в короткостроковій перспективі з втратою прибутків до держбюджету, звичайно, це не додає ані віри в правоохоронні органи, ані привабливості тому ж інвестиційному клімату в країні. Тобто людям дають сигнал: нічого не роби, обкладись папірцями, і все в тебе буде нормально, у найгіршому випадку можуть інкримінувати «недбалість». Або роби активні кроки, як в історії з тим же Томіленком, але будь готовий до того, що за тобою прийдуть вже з більш суворою статтею...

На мою думку, такі структури, як НАБУ і САП, повинні займатись виявленням схем розкрадання бюджету, незаконного збагачення саме діючих, а не тільки колишніх керівників (з цим справлялись МВС, СБУ, ГПУ), а не ганятись за людьми, які здійснювали абсолютно чіткі та зрозумілі господарські правочини. На мій погляд, нові правоохоронні органи з великим азартом діють за логікою старих: як тільки хтось стає колишнім, на нього відразу починається полювання. З позитивних моментів: я не чув жодної історії, де б НАБУ закривало кримінальні провадження (інше питання, чому вони з’явились) за гроші, або щоб проведення його детективами обшуку перетворювалось на пограбування.

— Як так сталося? Адже до НАБУ начебто набрали нових людей на відкритих конкурсах, все було прозоро й ефективно...

— По-перше, в НАБУ потрапили різні люди. І колишні поліцейські, прокурори, і навіть державні інспектори податкових органів, які славляться своєю «чесною» роботою на благо держави. Щодо САП, то туди перейшли працювати все ті ж прокурори, які зберегли інституційну пам'ять старої системи. А детектив чи слідчий без прокурора майже нічого самостійно зробити не може.

По-друге, НАБУ часто намагається йти простішим шляхом: бере господарський договір, який не виконаний, і робить з цього якийсь злочинний умисел, не вникаючи до кінця в суть справи. У мене, наприклад, є ще одна справа, де 5 особам інкримінують розтрату коштів держави при тому, що ніхто жодної копійки на цьому не заробив. У чому може бути мотив людей просто розтратити державні гроші? Це означає, що тут відсутній склад злочину, або НАБУ і САП просто не зробили свою роботу до кінця. Вони мали виявляти корупційні складові, схеми, а вже потім, ґрунтуючись на цьому, доводити вину. Не можете довести вину —закривайте справу. Все просто.

— Але у тій же справі Томіленка прокуратура наголошує, що лише після відкриття кримінального провадження НАБУ паралельно був запущений процес повернення коштів до держбюджету за невиконані договори.

— Навіть якщо йти за такою логікою, це означає, що вони справді вважають себе «державними колекторами»: або плати борг, який ми тобі виставили, або потрапиш до СІЗО. До того ж, це не відповідає дійсності, адже позов до господарського суду подавала ДПЗКУ, а не НАБУ. Навіть якщо слідувати логіці НАБУ, то хіба воно повідомляє когось про відкриття кримінального провадження? Нікого.

А як же таємниця слідства? При тому, що на час відкриття кримінального провадження Томіленко вже не мав жодного відношення до ДПЗКУ. Навіть якщо щось співпадає в часі, це не свідчить про зв'язок, тим паче, причинно-наслідковий. Однак там, де немає доказів, часто щось додумується, замість реального зв’язку враховують гіпотетичні можливості «могло би бути...»

— Чи правда, що в Україні суто господарські справи частіше стали перекваліфікувати в кримінальні?

— Така тенденція поки що повальна. Якщо ми говоримо про WCC, чим я займаюсь, то дуже часто в основі їх лежать господарські правовідносини, яким у нас надали такого забарвлення. Якщо взяти зріз справ, які НАБУ направляє у ВАКС, то найчастіше інкримінується умисел — порушення внутрішнього порядку укладання договору при тому, що внутрішні документи не мають законодавчої сили. Ще в одній моїй справі боржник вчасно не повернув кредитні кошти в «Ощадбанк», а для НАБУ це вже крадіжка грошей. За такою логікою усім, у кого є непогашені кредити в державних банках, треба готуватись, що до них прийдуть. Але ж злочин від господарських правовідносин відрізняє те, що завжди має умисел, попередню змову. І саме це має бути доведено!

У нас часто-густо формулювання виглядає так: «У невстановленому місці в невстановлений час невстановлені особи, матеріали щодо яких виокремлені в інші кримінальні справи...» Часто НАБУ інкримінує особі злочин за те, що прописано в її посадовій інструкції. Мовляв, «підготував договір, працюючи в договірному відділі підприємства, і таким чином став частиною змови...» Не можна робити так, що правоохоронні органи бачать якусь подію і хочуть зробити так, щоб вона виглядала, як їм потрібно, і відсікають все «зайве».

— Що стоїть за цим усім? Професійна недбалість, бажання отримати «зірочки на погонах», недоліки законодавчої бази, щось інше?

— Я дуже рідко говорю про недоліки законодавчої площини, адже навіть найгірші закони здатна виправити правильна судова практика. Проблема в тому, що за логікою правоохоронців, якщо є справа —має бути обвинувачення, а є обвинувачення — має бути вирок. НАБУ і САП не готові визнавати свої помилки. Беручи навіть таку процесуальну дію, як повідомлення про підозру.

Повідомлення особі про підозру — це гарантія такій особі відсутності зловживань з боку правоохоронних органів та право відстоювати свою позицію, збирати докази тощо. Підозра — це не квиток в один бік. Має бути ретельна перевірка фактів, а у разі непідтвердження обставин і доказів — закриття кримінального провадження. Але система, яка укорінилась десятиліттями, просто не дозволяє таке робити. Логіка САП проста: закинути в суд обвинувальний акт, а там лише два шляхи: суд виносить обвинувальний вирок, а якщо ні, значить, суд корумпований. Та ж справа Томіленка, яку вони більше бояться закрити, ніж принести до суду неякісно підготовлені докази. Прокурор не несе за це відповідальності. Скоріше, навпаки — у випадку закриття кримінального провадження інформація про це піде до обласного прокурора, а далі до Генерального прокурора. Це аж ніяк не стимулює закривати справи у разі відсутності достатніх доказів. Так само багатьом суддям не хочеться виносити виправдувальний вирок, їм простіше брати самовідвід. Як у справі Томіленка, що в рейтингу НАБУ тривалий час йшла на першому місці по затягуванню. У Печерському районному суді Києва вона по колу пройшла через усіх суддів, і всі взяли самовідвід. То це чия проблема, що вона затягується?!

— Багато справ WCC опиняються під пильним наглядом суспільства. Воно «хоче крові», і це зрозуміло, адже йому обіцяли посадки. Це допомагає чи заважає у роботі по захисту клієнта?

— Якщо брати виключно юридичний аспект, то для мене як адвоката це не має жодного значення. Насправді інформаційний шум навколо таких справ штучно створюється в т.ч. правоохоронними органами з метою тиску на суд. Схема проста: спочатку по ЗМІ, блогерам розганяється інформація про особу як «страшного корупціонера», а якщо суддя його звільняє за відсутністю доказів, назавтра під вікна судді приходять «активісти» з «ганьбою» і фаєрами. Підґрунтя для цього просте: у нашій країни досить високий рівень корупції, тому в очах людей (в основному бідних) будь-який чиновник автоматично є багатієм і корупціонером. Для «ганьби» абсолютно вистачає, так би мовити, «класової ненависті», адже суспільству не потрібно серйозних доводів та аргументів, тому маніпулювати його думкою дуже легко.

Насправді, як на мене, в Україні дуже мало справ, до яких дійсно щиро прикута увага суспільства, наприклад, події в Кагарлику чи справи Стерненка, Шеремета або Кіпіані-Медведчука. До речі, правоохоронні органи мають замислитись над тим, що подібні справи можуть ударити і по них, адже в окремих випадках, відчуваючи, що суспільна думка не на їхню користь, задній хід таким справам вони давати не збираються.

— А чому адвокати не хочуть використовувати увагу суспільства до справ, наводячи власні аргументи на захист клієнтів?

— У більшості випадків обвинувачені чи підозрювані думають про те, чи не буде гірше у разі публічного розголосу. Що стосується НАБУ, то ще 2–3 роки тому казати про якісь негативні моменти його роботи було взагалі не прийнято, адже це була «священна корова». Та й більшості суспільства це нецікаво, а лише обмеженому колу людей, які дотичні до цієї особи, справи або сфери.

— Чи може допомогти в цьому випадку ВАКС? Які очікування від його роботи?

— Судячи по своїх справах, я поки не бачив грубих порушень у його роботі. Звичайно, є те, що може мені не подобатись, але в цілому вони працюють цілком адекватно. І загалом практика ВАКС поки що мала для того, щоб робити якісь висновки. Все залежить від того, що буде домінуючим: позитивна чи негативна практика. Але поки, за моїми спостереженнями, все ж більші налаштування на позитив.

У одній зі справ, наприклад, директор лісового господарства пішов на мирову угоду з НАБУ, ВАКС відмовився її затверджувати через занадто м’яке покарання, а після розгляду справи по суті підозрюваний взагалі отримав виправдувальний вирок. Це цікавий прецедент. І виправдувальний вирок має бути написаний таким чином, щоб було зрозуміло, що прокуратура свідомо направила в суд справу без достатньої доказової бази. Якщо буде саме така практика, якість роботи як НАБУ, так і САП зросте.

— А чи може ВАКС у випадку, скажімо так, нелояльності до САП, НАБУ або тієї ж «суспільної думки» повторити долю ОАСК чи керівництва КСУ?

— ВАКС ще не зробив чогось такого, щоб підірвати довіру до себе. Це скоріше до НАБУ і САП, що, на мою думку, вже майже вичерпали довіру суспільства, яку їм надали авансом. Якщо рішення будуть зрозумілі як при обвинуваченні, так і при виправданні, довіра суспільства буде зберігатись. Звичайно, НАБУ і САП намагатимуться встановити контроль над ВАКС, але все буде залежати від того, як на це будуть реагувати судді. Якщо такий тиск дійсно буде, варто буде вдаватись і до публічного висвітлення таких процесів для залучення підтримки суспільства.

— Отже, бізнес-клімат у т.ч. й завдяки правоохоронним органам бажає залишати кращого...

— І це ще дуже м’яко сказано. Якщо з одного боку НАБУ намагається посадити керівників підприємств за невиконання господарських договорів, а з іншого — керівників державних структур, що вдавались до дій для покращення інвестиційного клімату, які в короткостроковій перспективі нехай і знижують надходження до бюджету, про який бізнес-клімат може взагалі йти мова? Бізнесмени в Україні і так бояться рейдерства, різкої зміни податкового та регуляторного законодавства, а тут ще є шанс після укладення господарських договорів стати підозрюваним у кримінальному провадженні. Погодьтесь, це сумнівна перспектива.

У мене є справа, де людям інкримінують не просто нанесення збитків, а (ви не повірите!) недостатню прибутковість угоди. І подібні справи — чіткий сигнал іноземним інвесторам: як мінімум, не співпрацюйте з державними підприємствами, а як максимум — не пхайтесь у цю державу взагалі. Це помилкове розуміння інвестиційної привабливості і ролі інвестнянь, про які нам там багато говорять. Великі світові зернотрейдери, наприклад, не співпрацюють з ДПЗКУ, бо ніколи не знають, чого їм чекати в кінці. Тобто великі прозорі світові гравці не хочуть працювати з нашими державними компаніями.

— Нещодавно генпрокурорка України Ірина Венедіктова назвала інститут цивільної конфіскації «декларативним органом», адже, за її словами, за півтора роки його існування було заявлено лише 2 позови — про визнання необґрунтованими активів двох нардепів на загальну суму 8,2 млн грн. Як Ви ставитеся до цивільної конфіскації?

— Існування такого інституту — це світова практика. Найближчий для нас приклад — це Грузія. Європейський суд з прав людини розглядав низку справ і розробив ряд стандартів, яким має відповідати рішення, але все ж погодився з тим, що це має місце для існування. Прикладом є і нині діючий КПК, який працює не бездоганно, та не має суттєвих недоліків. Але все ж не дає жити тим же слідчим і прокурорам, бо, на їх думку, там усюди одні недоліки. Тому все буде залежати від того, як буде відбуватись така конфіскація. Якщо це «спосіб наповнення бюджету», на чому зауважила пані Венедіктова, то це державний рекет, а якщо вид запобігання корупції — інша справа. Бо неможливо кожного чиновника спіймати за руку в момент отримання неправомірної вигоди, а існування цього інституту буде, принаймні, стримувати, бо розуміння, що все можуть в один день забрати та ще й притягти до кримінальної відповідальності, буде тримати в тонусі значну кількість високопосадовців.

Опубліковано: Юридична Газета, 5 липня 2021 р. 

Що нового?

Найважливіша аналітика у вашій пошті.

більше аналітики

31/08/2021

Цього літа в Офісі Генерального прокурора відбулася цікава нарада: ключові правоохоронці України обговорювали цивільну конфіскацію. Чому цей захід привернув увагу? Справа – у фокусі обговорення...

Назар Кульчицький

26/07/2021

22 липня Генеральна прокуратура РФ подала до Європейського суду з прав людини першу заяву проти України. Із заявою було подано й клопотання про застосування тимчасових заходів за правилом 39 правил ЄСПЛ і надання Україні вказівки «припинити обмеження прав російськомовного населення, особливо в контексті використання їхньої рідної мови в школах, медіа й Інтернеті, та припинити блокаду Північно-Кримського каналу»...

Назар Кульчицький, Марія Новікова