публікації

Нікому нічого?!

12/05/2020

Маркіян Бем

Старший юрист, адвокат

Захист даних і приватність,
Кримінальне право,
Прецедентне право ЄCПЛ

Назар Кульчицький

Партнер, адвокат

Кримінальне право,
Прецедентне право ЄCПЛ

З чого все почалося?

2 травня Ігор Коломойський заявив, що у випадку прийняття проєкту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення деяких механізмів регулювання банківської діяльності», він буде вимушений звернутись до Європейського суду із скаргою на порушення його прав, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод («Конвенція»).

Тому ми вирішили проаналізувати даний Законопроєкт. З огляду на те, що ним охоплюється широке коло питань функціонування банківської системи України, у даній статті ми зупинимось лише на аналізі можливості поновлення прав колишніх власників вже націоналізованих банків.

У наступній публікації ми дамо більш широкий аналіз відповідності Законопроєкту (або Закону) Конвенції.

Ми аналізували текст Законопроєкту прийнятий Верховною Радою за основу. У випадку його схвалення Верховною Радою, опрацюємо схвалений текст. 

Чи існує право на звернення до Європейського суду?

У першу чергу, необхідно з’ясувати чи підпадають дані правовідносини під дію Конвенції та чи може власник банку звертатися до Європейського суду із відповідною скаргою.

Згідно практики Європейського суду банківська ліцензія (“Capital Bank AD v. Bulgaria”, п. 130 – 131), частки та акції підприємств є майном в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції («Sovtransavto Holding v. Ukraine», п. 91; «Shesti Mai Engineering OOD and Others v. Bulgaria», п. 77). 

При цьому, акції є майном не лише як частка активів підприємства, а і як повноваження керувати компанією, що вони давали їх власнику («Sovtransavto Holding v. Ukraine», п. 91).

Позбавлення ліцензії, вилучення часток розглядаються Судом як заходи контролю в розумінні ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції та становлять втручання у права, гарантовані вказаним положенням («Cıngıllı Holding A.Ş. and Cıngıllıoğlu v. Turkey», п. 49). 

Таким чином, беззаперечним є те, що позбавлення права власності на акції або права на управління банку може бути підставою для звернення з відповідною скаргою до Європейського суду. 

Чи є достатні підстави для звернення до Європейського суду?

Остаточно відповісти на дане питання можливо лише після прийняття даного Законопроєкту та з урахуванням того, як його норми будуть розтлумачені та застосовані судами. Проте вже зараз деякі ключові положення Законопроєкту передбачають серйозне втручання в права колишніх власників націоналізованих банків, гарантовані ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції («Захист власності»). Саме на них ми зупинимося.

Варто зазначити, що наявність такого втручання саме по собі не призводить автоматично до порушення права власності. Втручання вважається таким, що відповідає вимогам Конвенції якщо були дотримані наступні вимоги:

  • втручання здійснено «згідно із законом»;
  • переслідує законну мету;
  • є пропорційним.

Однак, недотримання хоча б однієї з цих умов становитиме порушення Конвенції.

Щодо законності втручання

Для того, щоб втручання було законним, воно не тільки має відповідати національному законодавству, а й саме законодавство має бути чітким, передбачуваним та містити достатні гарантії від зловживань з боку держави.

Так, законопроєкт встановлює повністю нове правове врегулювання спорів із державою щодо банківської діяльності, зокрема в частині визначення і присудження компенсації, та передбачає його ретроспективне застосування до правовідносин, що мали місце 4-5 років тому. 

Відтак, у цій частині його не можна вважати таким, що відповідає вимозі передбачуваності закону. Також, таке ретроспективне правове регулювання викликає серйозні сумніви з точки зору пропорційності втручання (див. нижче).

Окрім того, законопроєкт передбачає положення, згідно яких суд при розгляді питання щодо законності визнання банку неплатоспроможним, або його націоналізації повинен робити свої висновки на підставі «кількісних та якісних показників та висновків», що були зроблені відповідними державними органами та не має права, крім декількох винятків, ставити їх під сумнів.

Фактично, національним судам дозволяється робити висновки лише щодо дотримання процедури прийняття такого рішення, проте забороняється ставити під сумнів такі рішення.

Окрім того, ніхто й не приховує, що основною метою даного Законопроєкту є запобігання поверненню Приватбанку попереднім власникам, що вже саме по собі суперечить принципу верховенства права. Така позиція була чітко викладена в рішенні Великої Палати у справі «Baka v. Hungary»:

«Дійсно, Суд хотів би наголосити, що для того, щоб національне законодавство, яке обмежує доступ до суду, відповідало статті 6 § 1 у конкретній справі, воно повинно відповідати принципу верховенства права. Дана концепція, яка чітко згадується у Преамбулі до Конвенції та є притаманною всім статтям Конвенції, вимагає inter alia, що будь-яке втручання повинно в принципі базуватися на інструменті загального застосування (see, mutatis mutandis, Vistiņš and Perepjolkins v. Latvia [GC], no. 71243/01, § 99, 25 October 2012; see also, mutatis mutandis, concerning legislative interferences and the rule of law, Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis v. Greece, 9 December 1994, §§ 47-50, Series A no. 301 B). Венеційська Комісія в контексті справи заявника зазначила, що закони, які спрямовані проти конкретної особи, суперечать принципу верховенства права»

Таким чином, є підстави вважати, що Законопроєкт не відповідає вимозі щодо «якості закону».

Щодо наявності легітимної мети втручання

Метою даного Законопроєкту декларується забезпечення стабільності роботи банківської системи і малоймовірним є те, що Європейський суд поставить це під сумнів.

Щодо пропорційності втручання

Щодо можливості повернення банку. Законопроєкт передбачає, що єдиним можливим наслідком визнання незаконними дій державних органів, вчинених в ході процедури виведення банку з ринку, є присудження компенсації без можливості відновлення роботи банку або його повернення попереднім власникам.

У цьому зв’язку слід зазначити, що Європейський суд дотримується позиції, що держава повинна вжити всіх необхідних заходів для якомога повнішого відновлення порушеного права. Першим інструментом на цьому шляху є restitutio in integrum – відновлення положення сторін до моменту порушення їх прав.

«Якщо природа порушення дозволяє restitutio in integrum, саме Держава – Відповідач повинна імплементувати його. Якщо все ж національне законодавство не передбачає, чи дозволяє лише частково, відшкодування наслідків порушення, стаття 41 надає Суду право присудити стороні, чиї права було порушено, таку сатисфакцію, яка видається йому належною (Papamichalopoulos and Others v. Greece (Article 50), 31 October 1995, § 34, Series A no. 330-B)».

При цьому, в якості restitutio in integrum не обов’язково повинно розглядатися повне повернення банку. В залежності від розмірів завданої шкоди мова також може йти про надання пакету акцій, участі в управлінні в новому банку та ін. («Cıngıllı Holding A.Ş. and Cıngıllıoğlu v. Turkey,  «Reisner v. Turkey», п. 43). Дані варіанти можуть бути прийнятними у випадку, якщо, наприклад, банк, акції якого було вилучено, продовжує існувати.

Звичайно можуть бути ситуації, коли відновлення порушеного права неможливе з тих чи інших причин і присудження компенсації залишатиметься єдиним варіантом. Проте, в кожному конкретному випадку національні органи повинні розглянути таку можливість і прийняти обґрунтоване рішення. Тоді як повна заборона на повернення активу може поставити під сумнів національні засоби захисту (див. у цьому зв’язку «Capital Bank AD v. Bulgaria» (пп. 135 - 140).

Щодо надання компенсації. Визнання втручання незаконним без надання компенсації не позбавляє особу статусу жертви («Reisner v. Turkey», п. 49). 

У низці справ одного лише факту вилучення належного заявникам майна без жодної компенсації чи іншого виду відшкодування було достатньо для констатації порушення їх прав, гарантованих статтею 1 Протоколу № 1 до Конвенції («Kryvenkyy v. Ukraine» (п. 42) та «Svitlana Ilchenko v. Ukraine» (пп. 73 – 75). 

При цьому, має значення і розмір компенсації. Лише за виключних обставин допускається надання компенсації у розмірі, що є нижчим за ринкову вартість майна. Такі виключні обставини можуть мати місце, коли вилучення переслідує заходи, «пов’язані з проведенням економічних реформ», заходи, спрямовані на «досягнення більшої соціальної справедливості», заходи, що здійснюються в умовах «фундаментальних змін конституційної системи в країні», в контексті «зміни політичного чи економічного режиму» (див. наприклад, рішення у справі «Urbárska obec Trenčianske Biskupice v. Slovakia»). Зазвичай же лише повна компенсація вважається такою, що «обґрунтовано пов’язана» з вартістю власності (див. рішення у справах «The Holy Monasteries v. Greece», п. 71 та «Scordino v. Italy (no. 1)», пп. 99 – 104).

Для прикладу розглянемо дві справи «Cıngıllı Holding A.Ş. and Cıngıllıoğlu v. Turkey» та «Reisner v. Turkey». У цих справах йшлося про примусове виведення з ринку та передачу у власність держави з подальшим продажем HSBC одного з найбільших банків Туреччини - Demir bank). Заявники - мажоритарний («Cıngıllı Holding A.Ş. and Cıngıllıoğlu v. Turkey» - за заявою в ЄСПЛ вимагав близько 742 млн. євро) та міноритарний («Reisner v. Turkey») акціонери, оскаржили визнання банку неплатоспроможним та передачу державі. Суди (вже після продажу банку HSBC) визнали незаконною передачу. Після цього заявник у справі «Cıngıllı Holding A.Ş. and Cıngıllıoğlu v. Turkey» також звернувся з позовом про визнання недійсною угоди про продаж банку HSBC. Суди задовольнили і цей позов, однак, держава нічого не зробила з метою виконання тих рішень та виправлення порушених прав заявників. 

Європейський суд у своїх рішеннях вказав, що раз турецькі суди визнали, що передача банку державі була незаконною, то вона була незаконною і в світлі Конвенції та констатував порушення ст. 1 Протоколу № 1. У справі «Reisner v. Turkey» Суд також додав, що вилучення банку без компенсації поклало надмірний тягар на заявника, а відтак констатував непропорційність вказаного заходу.

З огляду на складні розрахунки сум компенсації, Європейський суд вирішив окремо здійснити розгляд питання щодо справедливої сатисфакції. Нещодавно з’явилися рішення щодо справедливої сатисфакції в обох справах. 
У справі «Reisner v. Turkey» Суд відшкодував вартість акцій, якими володів заявник на момент виведення банку з ринку. 

На час розгляду питання матеріальної компенсації у справі «Cıngıllı Holding A.Ş. and Cıngıllıoğlu v. Turkey» Туреччина створила новий засіб захисту для таких випадків. Відтак, ЄСПЛ вилучив справу з реєстру та запропонував заявнику спершу звернутися до нового засобу захисту. Суд зазначив, що в разі якщо вказаний засіб захисту виявиться неефективним, він зможе поновити розгляд справи заявника. Разом з тим, в світлі висновків Суду у вказаній справі не викликає жодного сумніву, що заявник може претендувати на компенсацію матеріальної шкоди в розмірі вартості вилученого в нього пакету акцій. 

З огляду на вищезазначені вимоги, запропонований Законопроєктом механізм визначення компенсації викликає серйозні сумніви щодо його справедливості, розумності і ефективності з огляду на таке:

  • для визначення вартості акцій, а фактично розміру компенсації, суд має право залучити тільки міжнародну аудиторську компанію, що відповідає вимогам Національного банку України;
  • критерії оцінки вартості акцій є дуже нечіткими. Так, одна з норм говорить про те, що якщо активи банку менші за зобов'язання, то це свідчить про те, що акції нічого не коштували, але якщо активи переважали зобов'язання, то це ще нічого не означає;
  • оцінка вартості акцій має здійснюватися з урахуванням інформації, наданої держорганами вже після націоналізації або припинення діяльності банку.

Таким чином, розмір компенсації може визначати лише компанія, яка подобається відповідачу і на підставі даних, наданих, або ще гірше - створених, відповідачем. 

Тут слід повторно зазначити, що всі ці норми застосовуватимуться ретроспективно до банків, які були виведені з ринку декілька років тому, на момент, коли вказаних норм не було навіть у планах. Таке ретроспективне застосування законодавства неодноразово становило один із вагомих аргументів на користь констатації порушення Конвенції («N.K.M. v. Hungary» (п. 74).

Отже, якщо вищезазначені недоліки не будуть усунуті, то може скластися ситуація, коли суди визнають незаконною націоналізацію, в той час як законом заборонено повернення активу та неможливо отримати адекватну компенсацію. 

І тоді єдине, що заявникам доведеться доводити у Європейському суді, буде розмір компенсації. У підсумку, держава може заплатити за позовами колишніх власників більше, ніж транш МВФ, для отримання якого й було розроблено даний Законопроєкт.

P.S. Тим хто досі вважає, що Європейський суд не присуджує великі суми компенсації, радимо почитати рішення щодо справедливої сатисфакції у справі «Yukos v. Russia».
 

Що нового?

Найважливіша аналітика у вашій пошті.

більше аналітики

11/03/2020

Станом на сьогодні тимчасовий доступ до речей і документів є одним із найбільш поширених заходів забезпечення кримінального провадження. Крім того, що вказаний захід є важливим інструментом збору доказової бази, це частково спричинено доволі легковажним ставленням до його застосування: він розглядається зазвичай, як такий, що не може тягти за собою серйозного втручання в права осіб...

Маркіян Бем

28/01/2020

Вказана справа стосувалася того, що в Україні називається «рейдерством». Зазвичай таке захоплення не є одноразовим актом і включає низку псевдо законних та очевидно незаконних дій, а також ще більшу кількість тривалих, заплутаних та часто безуспішних проваджень, спрямованих на захист від таких дій та виправлення їх наслідків...

Маркіян Бем