​Отримання доступу до речей і документів у світлі практики ЄСПЛ

Станом на сьогодні тимчасовий доступ до речей і документів є одним із найбільш поширених заходів забезпечення кримінального провадження. Крім того, що вказаний захід є важливим інструментом збору доказової бази, це частково спричинено доволі легковажним ставленням до його застосування: він розглядається зазвичай, як такий, що не може тягти за собою серйозного втручання в права осіб. Це підтверджується і тим, що згідно з ч. 1 ст. 309 КПК України ухвала слідчого судді про надання тимчасового доступу може оскаржуватися лише у виключних випадках, а саме – коли в ухвалі йдеться про вилучення речей та документів, необхідних для здійснення підприємницької та ін. діяльності. Однак, невже лише в таких випадках матиме місце серйозне втручання в права особи?

Щоб дати відповідь на це запитання, слід звернутися до практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово розглядав питання щодо надання доступу до речей та документів в рамках кримінального провадження. Те, чи потрапляють такі питання у сферу дії Конвенції повністю залежить від того, до якої інформації чи речей надається доступ. Зазвичай у справах, які були розглянуті ЄСПЛ, мова йшла про: 

1. доступ до інформації про з’єднання абонента¹ (див. рішення у справах «Malone v. The United Kingdom», заява № 8691/79; «Ben Faiza c. France», заява № 31446/12);
2. інформації про стан здоров’я (див. рішення у справах «L.H. v. Latvia» заява № 52019/07 та «Avilkina and Others v. Russia», заява № 1585/09); та 
3. банківської інформації (див. рішення у справі «M.N. and Others v. San Marino», заява № 28005/12). 

Оскільки вказана інформація стосується приватного життя особи (фактично йдеться про збір персональних даних чутливого характеру), надання до неї доступу становитиме, на думку ЄСПЛ, втручання в права, гарантовані статтею 8 Конвенції («Право на повагу до приватного і сімейного життя»). 

У вказаних рішеннях, а також численних інших рішеннях щодо збору / надання доступу до інформації про особу (див., наприклад, узагальнення практики з цього приводу в рішенні у справі «Roman Zakharov v. Russia», заява № 47143/06) ЄСПЛ сформулював детальні критерії, яким повинно відповідати таке втручання: 

• інформація збирається на підставі закону;
• положення закону відповідають вимогам доступності, чіткості та передбачуваності;
• прийняття рішень щодо надання доступу повинні бути предметом судового контролю;
• такий контроль повинен передбачати можливість особі навести свої аргументи;
• рішення суду повинно бути обґрунтованим;
• вказівки в ухвалі суду щодо того, до якої інформації (документів) надається доступ, повинні бути максимально чіткими;
• особа, інформація щодо якої передається, повинна володіти ефективними засобами захисту, що передбачали б можливість оскарження законності та обґрунтованості отримання доступу до такої інформації, а також отримання компенсації в разі виявлення порушення;
• доступ повинен надаватися лише до інформації, що необхідна для цілей розслідування;
• отримана інформація повинна належним чином фіксуватися, зберігатися та захищатися, щоб запобігати її модифікації, незаконному знищенню та поширенню;
• отримана інформація повинна невідкладно знищуватися в разі зникнення подальшої в ній потребі. 

Недотримання вказаних правил тягтиме за собою констатацію ЄСПЛ порушення прав особи, гарантованих статтею 8 Конвенції. 

У цьому зв’язку слід звернути увагу на декілька поширених порушень зазначених вимог практики ЄСПЛ. Перший приклад – це отримання доступу до інформації без ухвали слідчого судді. Такі ситуації особливо поширені, коли в ході проведення обшуку житла / офісу, на який було отримано санкцію суду, вилучаються, в якості тимчасово вилученого майна на підставі ст. 168 КПК України, мобільні телефони. Після цього таке майно арештовується і цього, на думку правоохоронних органів, достатньо для використання наявної в мобільному телефоні інформації. Більш того, часто один лиш факт того, що доступ до інформації на телефоні не захищений паролем, розглядається слідчими / детективами, як достатня підстава для її безперешкодного використання. 

Слід зазначити, що ані ухвала про обшук, ані ухвала про арешт мобільного телефону не надає автоматичний дозвіл на доступ до наявної в ньому інформації, оскільки у жодному із зазначених рішень не досліджується питання щодо законності та необхідності таких дій. Так, слід зазначити, що згідно з практикою ЄСПЛ надто широке тлумачення змісту ухвал, винесених слідчим суддею, зокрема вчинення дій, що не були чітко передбачені такими ухвалами є окремою підставою для констатації ЄСПЛ порушення статті 8 Конвенції  (див. рішення у справі «Hambardzumyan v. Armenia», заява № 43478/11, пп. 65 – 66). З тих же міркувань немає жодного значення, чи доступ до інформації на телефоні захищено паролем, чи ні. Перегляд, копіювання та використання такої інформації є втручанням в право на повагу до приватного життя. Відтак, єдино можливим способом використання наявної на вилученому телефоні інформації є отримання з цією метою окремої ухвали суду, в якій буде чітко вказано, доступ до якої інформації надається. Відсутність такої ухвали автоматично тягне за собою порушення прав, гарантованих статтею 8 Конвенції, а відтак і, згідно зі ст. 87 КПК України, недопустимість як доказу вилученої з телефону інформації (документів).

Також, навіть в разі наявності ухвали про надання тимчасового доступу до речей та документів, та навіть у випадку відсутності претензій щодо її законності та обґрунтованості, часто виникає низка питань щодо належної фіксації правоохоронними органами отриманої на підставі ухвали інформації. Так, належна фіксація та забезпечення недоторканості отриманої інформації є однією з ключових вимог, викладених в практиці ЄСПЛ (див. рішення у справі «Valenzuela Contreras v. Spain», заява № 58/1997/842/1048, п. 46 (iv) та «Dumitru Popescu v. Romania (no. 2)», заява № 71525/01, пп. 78‑79).

У цьому зв’язку слід звернути увагу на негативно практику, яка склалася в роботі органів досудового розслідування. Так, на виконання ухвали слідчого судді інформація про з’єднання абонента, інформація, що становить банківську таємницю та ін., записуються на CD-R диски у вигляді, наприклад, файлів у форматі .xlsx (Excel). Відомості про диск, на який записується інформація, фіксуються у протоколі тимчасового доступу (чи доданому до нього описі). Разом з тим, у таких протоколах майже ніколи не зазначається інформація, що дає можливість однозначно ідентифікувати диск, на який було записано інформацію, наприклад, серійний номер, вигравіюваний на диску. Натомість вказується номер, який сам детектив / слідчий наносить на диск. З огляду на те, що документи у форматі .xlsx (Excel) легко модифікуються, ніщо не заважає детективу / слідчому модифікувати таку інформацію, записати на інший диск «срібного кольору» та нанести на нього відповідний номер. Цілком логічно, що за таких обставин у підозрюваного виникають обґрунтовані сумніви щодо автентичності інформації, що потенційно може бути використана в якості доказу в рамках кримінального провадження. 

Такий стан справ частково спричинений недоліками законодавчого регулювання. Так, положення глави 15 КПК України («Тимчасовий доступ до речей і документів») очевидно не пристосовані до процедур зняття інформації з електронних інформаційних систем, оскільки стосуються здебільшого отримання «матеріальних» речей, а не віртуальної інформації, яку перед тим, як отримувати, слід ще зафіксувати на матеріальних носіях. Вочевидь, щоб залатати цю прогалину законодавцем було нашвидкуруч прийнято зміни до КПК від 12.02.2015, зокрема додано п. 2 ч. 1 ст. 159 КПК, де йдеться про спосіб отримання доступу до електронних інформаційних систем. Однак, відсутність будь-яких гарантій щодо належної фіксації відомостей, отриманих з інформаційних систем та мобільних терміналів, досі залишається прогалиною у Главі 15 КПК України. 

Разом з тим, незалежно від коренів такої проблеми, неналежна фіксація² отриманої інформації на матеріальних носіях, повинна мати наслідком визнання такої інформації недопустимим доказом.  

Очевидно, що описані вище та інші порушення вказаних вимог ЄСПЛ, особливо щодо законності та обґрунтованості ухвали про надання тимчасового доступу до речей та документів, безпосередньо впливатиме на можливість використання отриманої інформації (документів) як доказу. Відтак, постає запитання щодо того, чи може інформація (документи), доступ до якої надано з порушенням конвенційних прав, використовуватися в якості доказу в рамках кримінального провадження. 

Національне законодавство дає однозначну відповідь. Так, ч. 1 ст. 87 КПК визнає недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відтак, недодержання вказаних вище правил, повинно тягти визнання отриманої інформації (документів) недопустимими доказами. 

¹Тут і надалі під «інформацією про з’єднання» матиметься на увазі інформацію про з’єднання абонентських номерів, в тому числі дати та часу з’єднання, напрямку з’єднання (вхідний, вихідний), абонентський номер кореспондента, реквізити базової станції оператора мобільного зв’язку, через яку відбувалось з’єднання (LAC/CID), ідентифікатор (IMEI) засобу мобільного зв’язку, в якому використовувалась сім-карта абонента за певний період, що наявна в операторів мобільного зв’язку. 

²Під «неналежною фіксацією» у даному випадку слід розуміти таке збереження інформації на матеріальних носіях, яка не забезпечує її належного захисту від подальшої модифікації.

Автор: Маркіян Бем