Сфера корпоративного права все частіше звертає на себе увагу у зв’язку зі значними змінами в цій галузі. Останнім часом з метою приведення національних правил у відповідність з найкращими міжнародними практиками було ухвалено низку важливих законів і підзаконних актів. Кінець 2017 року не став винятком – у листопаді парламент ухвалив Закон про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів (Закон №2210), який почав діяти вже у 2018 році.
Про Закон №2210 наразі здебільшого говорять у світлі нового підходу до поділу акціонерних товариств (АТ) на публічні й приватні. Проте документ передбачає також зміни щодо корпоративного управління, значна частина яких стосується діяльності наглядової ради. Для АТ, які зобов’язані створити наглядову раду, встановлюються нові та посилюються вже існуючі вимоги до корпоративного управління. Натомість до приватних АТ, які на власний розсуд створили наглядову раду, переважна частина таких вимог застосовується факультативно.
Роль наглядової ради підсилюється
Першочергової уваги варті зміни, які стосуються компетенції наглядової ради та підвищення її ролі в акціонерному товаристві.
Змін зазнала ч. 1 ст. 33 Закону про акціонерні товариства. Законодавець обмежив компетенцію загальних зборів і виключив з їх повноважень вирішення питань виключної компетенції наглядової ради, що свідчить про підвищення ролі останньої. При цьому загальні збори все ж мають право прийняти рішення з питання виключної компетенції наглядової ради, проте лише за умови, якщо наглядова рада сама передасть таке питання на вирішення зборами. До того ж, приватні АТ (окрім АТ з часткою держави більше 50%) можуть передбачити необмежену компетенцію загальних зборів у своєму статуті й таким чином залишити статус-кво, який передбачає необмежену компетенцію зборів. Іншими словами, тепер повноваження загальних зборів акціонерних товариств за замовчуванням обмежуються виключною компетенцією наглядової ради, і тільки “недержавні” приватні акціонерні товариства можуть спеціально передбачити необмежену компетенцію загальних зборів шляхом відповідної прямої вказівки в статуті.
Однак продовжує діяти без змін норма ч. 1 ст. 98 Цивільного кодексу, за якою компетенція загальних зборів є необмеженою, і з огляду на це не виключено виникнення спорів щодо визначення компетенції вищого органу товариства.
Про посилення позицій наглядової ради свідчить також надання їй права схвалювати будь-які значні правочини. Так, якщо раніше наглядова рада мала право приймати рішення виключно щодо правочинів на суму до 25% від вартості активів компанії, то відтепер вона може схвалити правочин і на більшу суму, однак лише за умови наявності в її складі не менше 1/3 незалежних членів.
Строк повноважень наглядової ради стає "розумнішим", а діяльність прозорішою
Змін зазнали положення щодо обов’язковості формування наглядової ради та максимального строку її повноважень. Відтепер створення наглядової ради є обов’язковим для: публічних АТ; банків; АТ з часткою держави більше 50% (з урахуванням встановлених Кабінетом Міністрів вимог); приватних АТ з більше ніж 10 акціонерами, які не є афілійованими один щодо одного. Що стосується строку повноважень, то АТ отримали можливість визначити строк повноважень наглядової ради в межах до 3 років, на відміну від строку “до наступних річних зборів” (тобто не більше року), який існував до цього.
З іншого боку, нова стаття 51-1 Закону про акціонерні товариства встановлює вимоги щодо прозорості діяльності наглядової ради – вона повинна щорічно звітувати про свою діяльність, структуру, описувати вплив своєї діяльності на фінансові результати компанії та оцінювати діяльність кожного окремого члена. Такий звіт є частиною щорічного звіту акціонерного товариства і у зв’язку з цим інформація підлягає розкриттю. При цьому наглядові ради приватних АТ (окрім банків) звітують на власний розсуд. Вказана зміна є черговим кроком назустріч міжнародно визнаним практикам корпоративного управління. Так, наприклад, принципами корпоративного управління ОЕСР, до яких має наближатися національне регулювання згідно з Угодою про асоціацію, рекомендується розкривати інформацію про членів наглядової ради, щоб інвестори могли оцінити їхній досвід та вчасно виявити потенційний конфлікт інтересів.
Без пропозицій від комітетів не буде рішень наглядової ради
Закон про акціонерні товариства і до цього вимагав від деяких АТ створення комітетів наглядової ради. Однак Закон №2210 встановлює, що наглядова рада не може приймати рішення з питань, які готуються комітетом, за відсутності пропозицій від комітету, а також окреслює компетенцію основних комітетів (з призначень і винагород, з аудиту). На практиці компанії, окрім вказаних комітетів, з урахуванням власних особливостей корпоративного управління створюють й інші комітети – з інформаційної політики, зі стратегії, з корпоративного управління, з фінансів, із соціальної відповідальності, з оцінки діяльності виконавчого органу. Діяльність комітетів дозволяє глибше опрацьовувати питання діяльності компанії та відповідно приймати ефективніші рішення.
Так, Міжнародна фінансова корпорація у звіті щодо успішних кейсів корпоративного управління компаній Європи та Центральної Азії (2015) вказувала на позитивний вплив змін у корпоративному управлінні на діяльність компаній. У матеріалі наводиться приклад казахської компанії у сфері надання мікропозик, в якій була відсутня наглядова рада, а механізми внутрішнього контролю не відповідали темпам зростання компанії. Водночас мало місце втручання операційного менеджменту в діяльність відділу внутрішнього аудиту, що загрожувало неупередженості останнього. Одним з кроків для покращення корпоративного управління стало створення наглядової ради включно з аудиторським комітетом, до складу якого увійшли незалежні члени. Відділ внутрішнього аудиту обмежили від впливу менеджменту та зробили підзвітним комітету з аудиту. Такі зміни зробили корпоративне управління адекватним рівню зростання компанії та позитивно вплинули на управління ризиками, у той же час компанія отримала схвальні оцінки від престижних агенцій та залучила інвестиції.
У вказаному звіті йдеться також про важливість планування наступництва для найвищих посад у компанії на прикладі двох сімейних бізнесів, які розробили відповідні плани. Це дозволило формалізувати процедуру передачі контролю над бізнесом і знизити ризик переривання роботи компанії у випадку відходу ключової особи від управління. Враховуючи, що розробкою планів наступництва займається комітет з призначень, його створення може бути особливо корисним у сімейному бізнесі, який протягом тривалого часу управляється обмеженим колом осіб і може бути не готовий до передачі в разі виникнення необхідності.
Ще більш незалежні директори
Нововведення не оминули увагою і незалежних директорів. По-перше, вимогу для публічних АТ й АТ з часткою держави більше 50% мати у складі наглядової ради щонайменше двох незалежних директорів було доповнено новою вимогою. Тепер додався ще один кількісний критерій – не менше 1/3 від усього складу наглядової ради. У банках незалежними мають бути не менше 1/3 складу наглядової ради (замість 1/4 до цього) та не менше трьох осіб (до цього абсолютна кількість не визначалася).
По-друге, було посилено вимоги до статусу незалежного директора. Перелік критеріїв незалежності відтепер не є вичерпним і був доповнений новими вимогами. Серед нововведень можна виділити те, що незалежний директор не повинен бути (в тому числі протягом попередніх трьох років) незалежним аудитором або працівником товариства (афілійованих з ним юридичних осіб), контролюючим акціонером чи його представником, а також не повинен сукупно більше 12 років бути членом наглядової ради.
По-третє, акціонери отримали право звернутися до суду з позовом про визнання особи такою, яка не вважається незалежним директором.
Окремої уваги заслуговує зміна, за якою товариство отримало право встановити додаткові вимоги до незалежних директорів у внутрішніх документах. Якщо раніше перелік критеріїв був вичерпним, то тепер компанії можуть з урахуванням особливостей власного корпоративного управління самі визначити додаткові критерії незалежності. Єврокомісія в рекомендаціях щодо ролі невиконавчих директорів (2005/162/EC), яку має імплементувати Україна за Угодою про асоціацію, вказує, що навряд чи можливо вичерпно перелічити всі можливі загрози для незалежності директорів, оскільки такі загрози можуть відрізнятися залежно від країни або компанії. При цьому, навіть за умови відповідності особи законодавчим вимогам до незалежності, вона у зв’язку з особливими обставинами може не вважатися незалежною стосовно конкретної компанії. Саме тому доцільно оцінити позицію компанії на ринку, особливості її діяльності, управлінських процесів і відповідно вирішити, чи посилювати на рівні компанії вимоги до незалежності члена наглядової ради. Як приклад додаткової вимоги можна навести рекомендацію німецького Кодексу корпоративного управління, за якою члени наглядової ради не повинні обіймати посади в компаніях-конкурентах та не повинні надавати їм консультаційні послуги. Попри те, що Закон про акціонерні товариства на подібні обмеження не вказує, на практиці акціонери іноді включають такі обмеження в контракти з невиконавчими директорами.
Хоча встановлення високих стандартів незалежності члена наглядової ради є цілком виправданим, це може мати і негативні наслідки з огляду на норму ст. 57 Закону про акціонерні товариства, яка вимагає складання членом наглядової ради повноважень у разі невідповідності законодавчим критеріям незалежності. Оскільки вказана норма є імперативною, невідповідність суто формальним вимогам може призводити до складання повноважень членами наглядової ради, на яких фактично відсутній будь-який вплив з боку третіх осіб. Як вказує Єврокомісія у згаданих рекомендаціях, наглядова рада може вирішити, що особа не є незалежною навіть за умови відповідності законодавчим критеріям незалежності і навпаки – що невідповідність окремій законодавчій вимозі не впливає на незалежність члена наглядової ради. У цьому контексті варто навести приклад компанії Danone, яка у звіті про внутрішній контроль та корпоративне управління обґрунтувала визнання окремих директорів незалежними, незважаючи на такі обставини, як перебування в складі ради більше 12 років або обіймання управлінських посад в інших компаніях, з якими Danone мала комерційні відносини. Безумовно, необхідно забезпечувати, зокрема законодавчо, незалежність членів наглядових рад, особливо в тих компаніях, до яких є особливий публічний інтерес. Однак застосування принципу “comply or explain” (“дотримуйся або поясни”) та надання компаніям права визначати, чи є член наглядової ради незалежним, дасть можливість фактично незалежним членам наглядової продовжувати свою роботу та приймати ефективні рішення.
* * *
У цілому, ухвалені зміни є кроком уперед до підсилення ролі наглядової ради. Можна сподіватися, що це сприятиме подальшому розвитку корпоративного управління в акціонерних товариствах. У той же час, окремі питання (компетенція загальних зборів, незалежність директорів) залишають можливість виникнення спорів. Варто зазначити, що самі компанії мають бути зацікавлені в запровадженні якомога вищих стандартів, адекватних їх стратегії й етапу розвитку. Ефективна система корпоративного управління, яка відповідає найкращим світовим практикам, дозволяє компанії покращити якість управлінських рішень, ефективніше планувати розвиток бізнесу, а також сприяє виходу компанії на міжнародні ринки та залученню капіталу, що вже довели на практиці деякі українські компанії.
Опубліковано: "Юрист і Закон", №5, 02.02.2018 – 08.02.2018
Автор: Таїсія Асадчих, Артем Шматов