Україна вдосконалює своє правове поле у сфері ДПП та концесій, вочевидь, готуючись відбудовувати інфраструктуру. 24 лютого 2016 року опубліковано Закон України №817-VIII "Про внесення змін до деяких законів України щодо усунення регуляторних бар’єрів для розвитку державно-приватного партнерства та стимулювання інвестицій в Україні". Запропоновані ним зміни підвищать визначеність і захищеність інвесторів у таких угодах.
- Більш точно визначено поняття ДПП, зокрема, через його ознаки. Такими є: передача прав управління, користування, експлуатації, у тому числі на об'єкти, побудовані в рамках ДПП; довгостроковість; передача ризиків; і внесення інвестицій. Відповідно, можна зробити висновок про те, що не є ДПП: наприклад, оренда держмайна без внесення інвестицій, спільна діяльність на будівництво шкіл і лікарень, але без управління ними, автодорожній підряд, але без передачі ризиків, усі договори строком до п'яти років тощо;
- Зроблено чергову спробу розмежувати між Законом про ДПП і спеціальними законами. За його наявності, повинен застосовуватися спеціальний закон. Але положення прописане таким чином, що окремі порядки все ж можуть регулюватися Законом про ДПП, зокрема, якщо вони не врегульовані спеціальним законом: ініціювання проекту, вибір приватного партнера, підготовка договору тощо. Закон про ДПП також застосовується, якщо запропонований до укладення договір буде змішаним, тобто включатиме елементи різних договорів: наприклад, підряд, послуги, купівля-продаж тощо. Наша практика показує, що більшість складних ДПП-договорів за своєю природою є змішаними. От тільки дати правову оцінку такому договору зазвичай можна лише після підготовки його проекту, тобто на більш пізніх стадіях процесу ДПП;
- Стороною ДПП-договору можуть бути т.з. "проектні компанії" – юридичні особи, спеціально створювані переможцями конкурсу для виконання проекту. Встановлено обмеження та відповідальність власне переможців конкурсу за виконання договору такими проектними компаніями. Державні та комунальні підприємства і господарські товариства зі 100% участю держави та територіальних громад також можуть бути сторонами договору на стороні державного партнера, який залишається відповідальним за їх виконання;
- Особи, відповідальні за фінансування проекту, можуть бути стороною ДПП-договору на стороні приватного партнера. Між іншого, вони можуть пропонувати державному партнеру замінити приватного партнера у випадку невиконання ним своїх зобов'язань. У закордонній практиці такі домовленості зазвичай оформляються окремим прямим договором, але запропоноване рішення також має право на життя;
- Крім фіксованого грошового розміру, концесійні платежі можна буде розраховувати у відсотках від вартості майна або чистого доходу, або взагалі вносити майном, або поєднувати зазначені види. На час будівництва можна одержати звільнення від концесійних платежів;
- Приватним партнерам дозволено тимчасово набувати створювані об’єкти в повну або часткову власність та використовувати їх як забезпечення за узгодженням з державним партнером;
- Розширені шляхи надання державної підтримки приватним партнерам: шляхом виплати т. зв. «інших платежів», окрім держгарантій і бюджетного фінансування, у т. ч. плати за готовність; шляхом придбання оговореного обсягу товарів, робіт і послуг, або поставки певних товарів, робіт і послуг для цілей проекту. Вважаємо, що при грамотному складенні договору під згадані «інші платежі» можна буде підвести досить багато компенсацій і відшкодувань, які зазвичай передбачаються ДПП-договором для різних окремих випадків;
- Встановлені деякі способи захисту приватних партнерів від встановлення державою економічно необґрунтованих регульованих цін і тарифів, у т. ч. шляхом включення обов’язкової інвестиційної складової в таку ціну або тариф, а також права приватного партнера запропонувати зміни до обсягу і строків інвестування;
- У разі розірвання договору у зв’язку з його невиконанням державним партнером, він зобов’язаний відшкодувати приватному партнерові внесені інвестиції та збитки;
- Передбачена можливість передавати до міжнародного арбітражу спори за ДПП-договорами за участю нерезидентів і підприємств з іноземними інвестиціями, а також можливості вибрати місце розгляду такого спору;
- Якщо договір укладає Кабмін, держава може відмовитися від імунітету.
Також розширені сфери застосування ДПП, зокрема за рахунок енергозберігаючих технологій, будівництва і ремонту житла на території АТО, будівництва тимчасового житла для внутрішньо переміщених осіб та ін. Уточнені зобов’язання державного партнера і порядок забезпечення приватного партнера правами на землю. Уточнений порядок аналізу ефективності ДПП і прийняття рішення, а також повноваження відповідних органів. Внесені й інші зміни.
Закон набуде чинності 24 травня 2016 р.
Наш досвід показує, що деякі гострі питання все ще залишаються невирішеними, як-от: валютні ризики приватних партнерів і фінансуючих установ, ризики зміни законодавства, у т. ч. податкового, та деякі інші. Як і раніше, ми готові працювати з ними при складанні договору. Все ж таки чимало правових бар’єрів закон дійсно знімає. Бути ДПП в Україні найближчим часом чи ні – питання, у тому числі, й економічної та політичної стабільності в країні та інших факторів. Але принаймні вже можна говорити про більш пропрацьоване й привітне законодавство.
Автор: Олександр Бородкін