На сьогодні Антимонопольний комітет України (надалі - «АМК») є одним із найбільш прозорих та відкритих для діалогу з бізнесом державних органів України. Лише останні декілька років діяльності комітету свідчать про значний крок уперед як з точи зору інтенсифікації участі АМК у економічних процесах на основних ринках держави, поглядів представників комітету на проблемні питання законодавства та практики, так і обґрунтованості та відкритості рішень комітету.
Основними завданнями АМК є:
Основними завданнями АМК є:
- контроль у сфері економічних концентрацій та узгоджених дій;
- контроль у сфері попередження та припинення антиконкурентних узгоджених дій та припинення зловживань монопольним становищем;
- контроль у сфері попередження і припинення недобросовісної конкуренції;
- здійснення контролю та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
Контроль за економічними концентраціями
Починаючи бізнес в Україні, іноземному інвестору насамперед слід звернути увагу на деякі особливості місцевого контролю за економічною концентрацією (merger control).
Не дивлячись на ініціативу бізнес спільноти щодо внесення у законодавство змін та її підтримку з боку АМК, все ж в котрий раз вимушені констатувати, що діючі порогові (фінансові) показники (при досягненні яких придбання 25% акцій/часток/голосів, придбання активів компаній, спільне створення суб’єкта господарювання двома і більше особами вимагає отримання дозволу на концентрацію) все ще лишаються вкрай низькими у порівнянні з іншими юрисдикціями.
На практиці це означає, що низка транзакцій, які зовсім не мають або мають мінімальний вплив на конкуренцію в Україні, у тому числі так звані іноземні транзакції (foreign-to-foreign transactions), все ж технічно підпадають під дію законодавства щодо контролю за економічною концентрацією та, відповідно, вимагають попереднього дозволу на концентрацію.
Останні тенденції свідчать про підвищену увагу комітету до так званих історичних ризиків (historical risks), тобто перевірки дотримання законодавства про захист економічної конкуренції під час формування поточної структури групи компаній, входження того чи іншого напрямку бізнесу, структурного підрозділу до групи. Підтвердженням цьому є справи, які нещодавно розслідував комітет у цій сфері, зокрема, ініційована комітетом справа проти потужної фінансово-промислової групи у зв’язку із придбанням телекомунікаційного бізнесу без отримання дозволу АМК, а також низка штрафів накладених на відомого в Україні гравця у сфері побутової техніки та електроніки.
Розгляд справ про порушення конкуренційного законодавства
Практика свідчить про суттєве збільшення справ щодо антиконкурентних узгоджених дій. Як наслідок, значно зросли суми штрафів, які застосовує АМК за результатами розгляду відповідних справ. Однак, справедливо зазначити, що абсолютну першість за розміром штрафів все ж займають порушення, пов’язані із зловживанням монопольним (домінуючим) становищем. Так, 3 найбільші за сумою штрафи були накладені АМК на суб’єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку нафтопродуктів.
При цьому, більшість виявлених антиконкурентних узгоджених дій та зловживань монопольним становищем зводились до так званих цінових зловживань (встановлення цін, які б не можливо було встановити за умови наявності значної конкуренції на ринку).
Найбільш значні справи, які розглядались АМК, стосувались насамперед паливно-енергетичного ринку, телекомунікацій, медикаментів, зберігання та транспортування зерна, кабельного телебачення.
Узгоджені дії у паливно-енергетичному секторі та фармацевтиці
Фармацевтичний та паливно-енергетичний ринки є одними із найбільш соціально чутливих. Відповідно, АМК приділяє достатньо серйозну увагу вивченню питань дотримання законодавства у цих сферах. Як наслідок, суб’єкти господарювання вказаних ринків є одними із найбільш частих учасників справ про порушення конкуренційного законодавства.
Основною проблемою на цих ринках є підходи учасників до визначення ціни на власну продукцію. Враховуючи динамічність та інформаційну прозорість ринків, їх гравці досить часто встановлюють ціни на свою продукцію майже на однаковому рівні, що потенційно може містити в собі ознаки змови.
Подібні випадки розглядаються Антимонопольним комітетом як антиконкурентні узгоджені дії учасників ринку. Так, у 2005 році стаття 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі - «Закон») була доповнена часиною 3, яка стала найбільш застосовуваною нормою під час кваліфікації комітетом антиконкурентних узгоджених дій. АМК застосовує частину 3 статті 6 Закону переважно з метою доведення цінових змов на тому чи іншому ринку.
Відповідно до частини 3 ст. 6 Закону «антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності)». Таким чином, для кваліфікації поведінки учасників ринку як такої, що порушує частину 3 ст. 6 Закону повинні бути дотримані дві умови: і) наявність дій, які призвели (можуть призвести) до негативного ефекту на конкуренцію, іі) відсутність об’єктивних причин для здійснення таких дій (зміна ціни на продукцію).
Однак, на відміну від практики, прийнятої конкурентними відомствами ЄС, АМК обґрунтовує свій підхід до цих питань на презумпції того, що схожі дії (поведінка) учасників ринку самі по собі уже свідчать про наявність антиконкурентних узгоджених дій (без необхідності доведення другої умови - наявності або відсутності об’єктивних причин для здійснення відповідних дій). При цьому, тягар доведення того, чи існували такі об’єктивні причини в учасників ринку для здійснення відповідних схожих дій, лежить на них самих.
Таким чином, процес доведення учасниками ринку відповідних об’єктивних умов як на стадії розгляду справи в АМК, так і на стадії судового оскарження, є досить копіткою справою, яка потребує наявності значних знань та практики ведення подібних справ як в самому комітеті, так і поза його межами - у суді.
Телекомунікації і недобросовісна конкуренція
Основною проблемою у цій сфері були підходи учасників ринку до рекламування власної продукції та послуг. Зокрема, реклама нульових тарифів, а також надання операторами інформації про обов’язкові утримання та платежі у скороченому або недоступному для споживача форматі, які кваліфікувалась комітетом як оманлива реклама.
Застосовуючи ст.15¹ Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», яка містить положення, що «поширенням інформації, яка вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання», АМК рекомендував учасникам ринку привести свою діяльність у відповідність до чинного законодавства.
На виконання рекомендацій комітету, найбільшими операторами ринку були розроблені та підписані «Правила поведінки операторів та провайдерів телекомунікацій під час рекламування послуг рухомого (мобільного) зв’язку», які також були погоджені та затверджені АМК. Правила визначають вимоги до внутрішньої та зовнішньої реклами послуг мобільного зв’язку, друкованої реклами, реклами на радіо, телебаченні та в Інтернеті.
Таким чином, деякі питання діяльності учасників ринку, які потенційно містять в собі ознаки порушень законодавства, все ж вирішуються відповідними учасниками та АМК спільно на стадії надання комітетом рекомендацій і не переходять у фазу розгляду справ про порушення законодавства та накладення можливих санкцій.
Практика свідчить, що близько 90% справ, які наразі розглядаються комітетом у сфері недобросовісної конкуренції, пов’язані саме із застосуванням ст. 15¹ Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та стосуються поширення інформації, що вводить в оману.
Фінансовий сектор - змова чи зловживання домінуючим становищем?
Проблемним явищем у цьому секторі наразі є положення кредитних договорів банків із позичальниками, які містять вимогу щодо зобов’язання укласти договір страхування, передбачений відповідним кредитним договором, лише із страховими компаніями визначеними або акредитованими банком.
На думку АМК, відповідні дії можуть призводити до того, що внаслідок проведення банками відбору або акредитації страховиків, переважна більшість страхових компаній може безпідставно обмежуватись банками у доступі до певного кола споживачів їх послуг.
Комітет ініціював розслідування справ щодо банківських установ за фактом нав’язування своїм клієнтам конкретних страхових компаній. У процесі розгляду таких справ АМК надав п’яти найбільшим за обсягами кредитування банкам рекомендації стосовно перегляду процедури акредитації враховуючи, серед іншого, негативний вплив таких процедур на стан конкуренції на ринку страхових послуг.
За результатами розгляду відповідних рекомендацій, наданих комітетом, банківські установи повідомили про їх виконання.
Однак, АМК продовжує моніторинг ситуації у сфері акредитації банками страхових компаній. Так, АМК направив лист до Національного банку України щодо інформування усіх банків щодо можливих наслідків непрозорої акредитації страховиків та безпідставності обмежень страховиків у доступі до відповідного ринку послуг.
Зазначені дії можуть кваліфікуватись АМК як порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій та/або зловживання монопольним становищем. Наслідком вчинення відповідних дій може бути накладення істотного штрафу у розмірі - до 10% доходу (виручки) від реалізації продукції (на світовому ринку) кожного учасника.
Наразі, АМК вивчає ситуацію із продовження нав’язування банками своїм клієнтам конкретних страхових компаній як з точки зору ознак наявності монопольного (домінуючого) становища певної групи банків на ринку, так і з точки зору можливих узгоджених дій страхових компаній та банків.
2. Законодавчі зміни
Серед найбільш важливих законодавчих досягнень у сфері конкуренції є прийняття 1 червня 2010 року нового Закону «Про здійснення державних закупівель». Відповідний закон є міцним фундаментом для побудови в Україні прозорої, недискримінаційної та ефективної системи державних закупівель.
Прийняття Закону «Про здійснення державних закупівель» також свідчить про рух України у напрямку поступової гармонізації національного законодавства з питань державних закупівель із законодавством ЄС та вимогами СОТ.
Відповідно до положень закону, органом оскарження процедур державних закупівель є Антимонопольний комітет України. На сьогодні уже склалась певна практика оскарження процедури закупівель. Так, приблизно половина скарг пов’язана із оскарженням документації, необхідної для участі у тендері (наприклад, наявність дискримінаційних вимог щодо наявності у потенційного учасника досвіду у виконанні договорів у сфері державних закупівель, спеціальні технічні вимоги та ін.). Інша частина справ пов’язана із процедурними порушеннями під час проведення тендерів, зокрема, строками та порядком інформування щодо закупівель, повідомленнями щодо результатів закупівель та ін.
Серед інших змін конкуренційного законодавства, прийняття яких можна очікувати уже у наступному році, слід виділити наступні:
Не дивлячись на ініціативу бізнес спільноти щодо внесення у законодавство змін та її підтримку з боку АМК, все ж в котрий раз вимушені констатувати, що діючі порогові (фінансові) показники (при досягненні яких придбання 25% акцій/часток/голосів, придбання активів компаній, спільне створення суб’єкта господарювання двома і більше особами вимагає отримання дозволу на концентрацію) все ще лишаються вкрай низькими у порівнянні з іншими юрисдикціями.
На практиці це означає, що низка транзакцій, які зовсім не мають або мають мінімальний вплив на конкуренцію в Україні, у тому числі так звані іноземні транзакції (foreign-to-foreign transactions), все ж технічно підпадають під дію законодавства щодо контролю за економічною концентрацією та, відповідно, вимагають попереднього дозволу на концентрацію.
Останні тенденції свідчать про підвищену увагу комітету до так званих історичних ризиків (historical risks), тобто перевірки дотримання законодавства про захист економічної конкуренції під час формування поточної структури групи компаній, входження того чи іншого напрямку бізнесу, структурного підрозділу до групи. Підтвердженням цьому є справи, які нещодавно розслідував комітет у цій сфері, зокрема, ініційована комітетом справа проти потужної фінансово-промислової групи у зв’язку із придбанням телекомунікаційного бізнесу без отримання дозволу АМК, а також низка штрафів накладених на відомого в Україні гравця у сфері побутової техніки та електроніки.
Розгляд справ про порушення конкуренційного законодавства
Практика свідчить про суттєве збільшення справ щодо антиконкурентних узгоджених дій. Як наслідок, значно зросли суми штрафів, які застосовує АМК за результатами розгляду відповідних справ. Однак, справедливо зазначити, що абсолютну першість за розміром штрафів все ж займають порушення, пов’язані із зловживанням монопольним (домінуючим) становищем. Так, 3 найбільші за сумою штрафи були накладені АМК на суб’єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку нафтопродуктів.
При цьому, більшість виявлених антиконкурентних узгоджених дій та зловживань монопольним становищем зводились до так званих цінових зловживань (встановлення цін, які б не можливо було встановити за умови наявності значної конкуренції на ринку).
Найбільш значні справи, які розглядались АМК, стосувались насамперед паливно-енергетичного ринку, телекомунікацій, медикаментів, зберігання та транспортування зерна, кабельного телебачення.
Узгоджені дії у паливно-енергетичному секторі та фармацевтиці
Фармацевтичний та паливно-енергетичний ринки є одними із найбільш соціально чутливих. Відповідно, АМК приділяє достатньо серйозну увагу вивченню питань дотримання законодавства у цих сферах. Як наслідок, суб’єкти господарювання вказаних ринків є одними із найбільш частих учасників справ про порушення конкуренційного законодавства.
Основною проблемою на цих ринках є підходи учасників до визначення ціни на власну продукцію. Враховуючи динамічність та інформаційну прозорість ринків, їх гравці досить часто встановлюють ціни на свою продукцію майже на однаковому рівні, що потенційно може містити в собі ознаки змови.
Подібні випадки розглядаються Антимонопольним комітетом як антиконкурентні узгоджені дії учасників ринку. Так, у 2005 році стаття 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі - «Закон») була доповнена часиною 3, яка стала найбільш застосовуваною нормою під час кваліфікації комітетом антиконкурентних узгоджених дій. АМК застосовує частину 3 статті 6 Закону переважно з метою доведення цінових змов на тому чи іншому ринку.
Відповідно до частини 3 ст. 6 Закону «антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності)». Таким чином, для кваліфікації поведінки учасників ринку як такої, що порушує частину 3 ст. 6 Закону повинні бути дотримані дві умови: і) наявність дій, які призвели (можуть призвести) до негативного ефекту на конкуренцію, іі) відсутність об’єктивних причин для здійснення таких дій (зміна ціни на продукцію).
Однак, на відміну від практики, прийнятої конкурентними відомствами ЄС, АМК обґрунтовує свій підхід до цих питань на презумпції того, що схожі дії (поведінка) учасників ринку самі по собі уже свідчать про наявність антиконкурентних узгоджених дій (без необхідності доведення другої умови - наявності або відсутності об’єктивних причин для здійснення відповідних дій). При цьому, тягар доведення того, чи існували такі об’єктивні причини в учасників ринку для здійснення відповідних схожих дій, лежить на них самих.
Таким чином, процес доведення учасниками ринку відповідних об’єктивних умов як на стадії розгляду справи в АМК, так і на стадії судового оскарження, є досить копіткою справою, яка потребує наявності значних знань та практики ведення подібних справ як в самому комітеті, так і поза його межами - у суді.
Телекомунікації і недобросовісна конкуренція
Основною проблемою у цій сфері були підходи учасників ринку до рекламування власної продукції та послуг. Зокрема, реклама нульових тарифів, а також надання операторами інформації про обов’язкові утримання та платежі у скороченому або недоступному для споживача форматі, які кваліфікувалась комітетом як оманлива реклама.
Застосовуючи ст.15¹ Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», яка містить положення, що «поширенням інформації, яка вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання», АМК рекомендував учасникам ринку привести свою діяльність у відповідність до чинного законодавства.
На виконання рекомендацій комітету, найбільшими операторами ринку були розроблені та підписані «Правила поведінки операторів та провайдерів телекомунікацій під час рекламування послуг рухомого (мобільного) зв’язку», які також були погоджені та затверджені АМК. Правила визначають вимоги до внутрішньої та зовнішньої реклами послуг мобільного зв’язку, друкованої реклами, реклами на радіо, телебаченні та в Інтернеті.
Таким чином, деякі питання діяльності учасників ринку, які потенційно містять в собі ознаки порушень законодавства, все ж вирішуються відповідними учасниками та АМК спільно на стадії надання комітетом рекомендацій і не переходять у фазу розгляду справ про порушення законодавства та накладення можливих санкцій.
Практика свідчить, що близько 90% справ, які наразі розглядаються комітетом у сфері недобросовісної конкуренції, пов’язані саме із застосуванням ст. 15¹ Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та стосуються поширення інформації, що вводить в оману.
Фінансовий сектор - змова чи зловживання домінуючим становищем?
Проблемним явищем у цьому секторі наразі є положення кредитних договорів банків із позичальниками, які містять вимогу щодо зобов’язання укласти договір страхування, передбачений відповідним кредитним договором, лише із страховими компаніями визначеними або акредитованими банком.
На думку АМК, відповідні дії можуть призводити до того, що внаслідок проведення банками відбору або акредитації страховиків, переважна більшість страхових компаній може безпідставно обмежуватись банками у доступі до певного кола споживачів їх послуг.
Комітет ініціював розслідування справ щодо банківських установ за фактом нав’язування своїм клієнтам конкретних страхових компаній. У процесі розгляду таких справ АМК надав п’яти найбільшим за обсягами кредитування банкам рекомендації стосовно перегляду процедури акредитації враховуючи, серед іншого, негативний вплив таких процедур на стан конкуренції на ринку страхових послуг.
За результатами розгляду відповідних рекомендацій, наданих комітетом, банківські установи повідомили про їх виконання.
Однак, АМК продовжує моніторинг ситуації у сфері акредитації банками страхових компаній. Так, АМК направив лист до Національного банку України щодо інформування усіх банків щодо можливих наслідків непрозорої акредитації страховиків та безпідставності обмежень страховиків у доступі до відповідного ринку послуг.
Зазначені дії можуть кваліфікуватись АМК як порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій та/або зловживання монопольним становищем. Наслідком вчинення відповідних дій може бути накладення істотного штрафу у розмірі - до 10% доходу (виручки) від реалізації продукції (на світовому ринку) кожного учасника.
Наразі, АМК вивчає ситуацію із продовження нав’язування банками своїм клієнтам конкретних страхових компаній як з точки зору ознак наявності монопольного (домінуючого) становища певної групи банків на ринку, так і з точки зору можливих узгоджених дій страхових компаній та банків.
2. Законодавчі зміни
Серед найбільш важливих законодавчих досягнень у сфері конкуренції є прийняття 1 червня 2010 року нового Закону «Про здійснення державних закупівель». Відповідний закон є міцним фундаментом для побудови в Україні прозорої, недискримінаційної та ефективної системи державних закупівель.
Прийняття Закону «Про здійснення державних закупівель» також свідчить про рух України у напрямку поступової гармонізації національного законодавства з питань державних закупівель із законодавством ЄС та вимогами СОТ.
Відповідно до положень закону, органом оскарження процедур державних закупівель є Антимонопольний комітет України. На сьогодні уже склалась певна практика оскарження процедури закупівель. Так, приблизно половина скарг пов’язана із оскарженням документації, необхідної для участі у тендері (наприклад, наявність дискримінаційних вимог щодо наявності у потенційного учасника досвіду у виконанні договорів у сфері державних закупівель, спеціальні технічні вимоги та ін.). Інша частина справ пов’язана із процедурними порушеннями під час проведення тендерів, зокрема, строками та порядком інформування щодо закупівель, повідомленнями щодо результатів закупівель та ін.
Серед інших змін конкуренційного законодавства, прийняття яких можна очікувати уже у наступному році, слід виділити наступні:
- Врегулювання на рівні внесення змін до законодавчих актів України щодо підвідомчості справ за участю Антимонопольного комітету України. На сьогодні, практика свідчить, що розгляд спорів за участю комітету вирішуються як у порядку господарського, так і адміністративного судочинства. Відповідно до запланованих змін спори за участю комітету вирішуватимуться виключно у господарських судах.
- Внесення змін до Закону України «Про захист економічної конкуренції», які знаходяться на стадії підготовки до другого читання у парламенті, в частині підвищення діючих порогових (фінансових) показників при досягненні яких, придбання 25% акцій/часток/голосів, придбання активів компаній та ін. вимагає отримання попереднього дозволу на концентрацію.
- Внесення змін до Закону України «Про захист економічної конкуренції» у частині підвищення у 4 рази розміру штрафних санкцій, які можуть накладатись територіальними відділеннями АМК.
- Внесення змін у Кодекс України про адміністративні правопорушення у частині надання повноважень органам АМК розглядати адміністративні справи та накладати санкції за i) створення перешкод працівникам АМК, його територіальних відділень ii) невиконання рішення органу АМК iii) порушення порядку подання інформації АМК його територіальним відділенням.
- Внесення змін у Кримінальний кодекс України, підготовлені до другого читання у парламенті, у частині запровадження кримінальної відповідальності за змову про спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, а також примушування до антиконкурентних узгоджених дій, заборонених законом про захист економічної конкуренції.
Деякі зміни у законодавство про захист економічної конкуренції очікуються також у зв’язку із зобов’язаннями України, взятими з метою підписання Угоди про зону вільної торгівлі з ЄС. Однак підписання відповідної Угоди вбачається скоріше довгостроковою перспективою.
ACC 2011 Membership Directory, лютий 2011