публікації

Спеціальне розслідування: окремі особливості та стандарти доведення

14/12/2020

Ірина Савчук

Юристка

Антимонопольне та конкурентне право

Анна Сісецька

Партнерка, адвокатка

Антимонопольне та конкурентне право,
Банківське та фінансове право,
Торгівля та комерційна діяльність,
Авіація,
Споживчі товари та роздрібна торгівля,
Транспорт та інфраструктура

Спеціальні заходи є одним із трьох дозволених правом Світової організації торгівлі (СОТ) інструментів торговельного захисту, поряд з антидемпінговими та компенсаційними заходами. Мета спеціальних заходів – захист національного виробника від зростаючого імпорту товарів, що заподіює значну шкоду чи несе загрозу заподіяння значної шкоди вітчизняній промисловості. Фактично спеціальні заходи націлено на сповільнення імпорту задля надання національним виробникам можливості пристосуватися до зростаючої конкуренції з боку іноземних виробників чи українських імпортерів.

У чому особливість?

Тоді як антидемпінгові та компенсаційні заходи спрямовано на боротьбу з "недобросовісною" торгівлею шляхом демпінгового імпорту чи нелегітимних субсидій відповідно, спеціальні заходи передбачають обмеження імпорту за умов "чесної" торгівлі. Останні є заходами торговельного захисту, що захищають вітчизняну промисловість від імпорту певного товару без будь-яких обвинувачень імпортерів у "недобросовісних" торговельних практиках. З огляду на це спеціальні заходи є "винятковими" заходами, які можна застосовувати лише у надзвичайних випадках, на чому неодноразово наголошувалось у межах системи вирішення спорів СОТ (наприклад, справи Аргентина – Взуття (Argentina – Footwear) та США – Трубопровідна труба (US – Line Pipe)). "Винятковість" спеціальних заходів демонструє і практика їх застосування в Україні. Згідно зі статистикою СОТ, якщо в період 1995 – 2019 рр. антидемпінгові заходи Україна застосувала 54 рази, то спеціальні заходи – лише 6.

Ще однією особливістю спеціальних заходів є їх установлення на недискримінаційній основі. Тоді як антидемпінгові та компенсаційні заходи застосовують до товару, що імпортується з певних країн, спеціальні заходи встановлюють незалежно від країни експорту.

Яка роль права та практики вирішення спорів СОТ?

Застосування спеціальних заходів дозволено лише в результаті належно проведеного компетентними органами розслідування відповідно до встановлених процедур. В Україні такими компетентними органами є Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі – Міністерство) та Міжвідомча комісія з міжнародної торгівлі (далі – Комісія), які проводять спеціальне розслідування згідно з процедурами, передбаченими Законом України "Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну" (далі – Закон). Водночас під час проведення спеціальних розслідувань і застосування за їх результатами спеціальних заходів Україна, з огляду на її членство в СОТ, керується не лише національним законодавством, а й правом СОТ, зокрема Генеральною угодою про тарифи й торгівлю 1994 року (далі – ГАТТ), Угодою про захисні заходи (далі – Угода) та Домовленістю про правила і процедури врегулювання спорів.До того ж до уваги повинні братися і звіти, прийняті під час вирішення спорів у межах СОТ, що тлумачать і конкретизують порядок застосування права СОТ. Звіти Групи експертів та Апеляційного органу СОТ є невід'ємною частиною так званої "правової спадщини" (acquis), накопиченої в межах ГАТТ і системи вирішення спорів СОТ. Таку позицію неодноразово висловлював Апеляційний орган СОТ, наголошуючи, що прийняті звіти створюють законні очікування серед членів СОТ, а отже, їх має бути враховано в будь-яких спорах, до яких їх можна застосувати (справи Японія – Алкогольні напої ІІ (Japan – Alcoholic Beverages II), CША – Нержавіюча сталь (US – Stainless Steel)).

Предмет доведення

Спеціальне розслідування передбачає специфічний предмет доведення. Зокрема, згідно із Законом спеціальні заходи застосовуються за рішенням Комісії, якщо в результаті проведення Міністерством спеціального розслідування встановлено такі факти:

  • наявність зростаючого імпорту товару;
  • заподіяння значної шкоди чи виникнення загрози заподіяння значної шкоди;
  • наявність причинно-наслідкового зв'язку між зростаючим імпортом товару та заподіянням значної шкоди або виникненням загрози її заподіяння національному товаровиробнику подібного або безпосередньо конкуруючого товару;
  • відповідність застосування спеціальних заходів національним інтересам.

На перший погляд, спеціальне розслідування передбачає значно легший предмет доведення, ніж, наприклад, антидемпінгове: якщо в останньому проводиться ціла низка розрахунків задля доведення факту демпінгу, то в спеціальному розслідуванні достатньо продемонструвати зростаючі тенденції імпорту та їх негативний вплив на вітчизняну промисловість. Водночас спеціальні заходи є "винятковими" заходами, їх застосування передбачає дотримання високих стандартів доказування в процесі спеціального розслідування, вироблених правилами та практикою вирішення спорів СОТ.

Зростаючий імпорт

Відповідно до ст. XIX(1)(a) ГАТТ та ст. 2.1 Угоди застосування спеціальних захисних заходів дозволяється лише за наявності (і) зростаючого обсягу імпорту товару в абсолютних чи відносних стосовно вітчизняної промисловості показниках, (іі) спричиненого непередбачуваними обставинами.

Для встановлення у спеціальному розслідуванні факту наявності зростаючого імпорту останній повинен одночасно бути нещодавнім, раптовим, різким і значним (справи Аргентина – Взуття (Argentina – Footwear), Ukraine – Passenger Car (Україна – Легкові автомобілі)). До того ж лише загрози зростання імпорту недостатньо для запровадження спеціальних заходів. Тлумачення статті 2.1 Угоди вимагає встановлення фактичного зростання імпорту як основної передумови для виявлення значної шкоди чи її загрози.

Зростання імпорту має бути проаналізовано з урахуванням повної картини, зокрема в частині його темпів та обсягу. Водночас такий аналіз не можна здійснювати лише шляхом проведення математичних чи технічних розрахунків. У межах системи вирішення спорів СОТ наголошено, що в спеціальному розслідуванні недостатньо просто продемонструвати зростання імпорту товару порівняно з минулим роком чи попередніми п'ятьма роками. Зростання імпорту має бути в таких розмірах, що заподіює значну шкоду чи загрожує заподіянню значної шкоди вітчизняній промисловості (Аргентина – Взуття (Argentina – Footwear)).

Компетентний орган повинен обрати належний період дослідження динаміки зростання імпорту, тобто період розслідування. У практиці вирішення спорів СОТ наголошено, що такий період має бути показовим: період розслідування, зміна якого має наслідком висновок про відсутність зростання імпорту, – не можна застосовувати. Важливим є дослідження тенденцій імпорту протягом усього періоду розслідування, а не просто шляхом порівняння його кінцевих точок (Аргентина – Взуття (Argentina – Footwear)).

До того ж правила СОТ передбачають як необхідну підставу застосування спеціальних заходів "непередбачувані обставини" зростання імпорту. Непередбачувані обставини не є якимось узагальненим чи абстрактним поняттям. У межах спеціального розслідування недостатньо демонстрації непередбачуваних обставин, що призвели до збільшення імпорту широкої категорії товарів, яка включала конкретні товари, що є об'єктом розслідування. Такі обставини мають призводити до зростання імпорту конкретного товару, щодо якого застосовуються спеціальні заходи (CША – Нержавіюча сталь (US – Steel Safeguards)). Недостатньо й того, щоб зростаючий імпорт сам собою був непередбачуваним. Спеціальне розслідування має встановити на підставі фактичних даних саме непередбачувані обставини, унаслідок яких зросли обсяги імпорту.

Заподіяння значної шкоди чи виникнення загрози заподіяння значної шкоди

Застосування спеціальних заходів можливе як у разі (і) фактичного завдання значної шкоди, так і в разі лише (іі) виникнення загрози її заподіяння.

Зокрема, згідно зі ст. 4.1(a, b) Угоди під "значною шкодою" в спеціальному розслідуванні розуміється значне загальне погіршення стану національної промисловості. Водночас "загроза значної шкоди" передбачає настання для вітчизняної промисловості явно неминучої значної шкоди. Словосполучення "явно неминуче" вказує на те, що перебування вітчизняної промисловості на межі серйозної шкоди повинно мати очевидний характер. У будь-якому разі така загроза має обґрунтовуватись на основі фактів, а не голослівних тверджень, здогадок або віддаленої можливості (США – Баранина (US – Lamb)).

Як передбачено правилами СОТ, серйозну шкоду або загрозу її завдання вітчизняній промисловості встановлюють шляхом оцінки всіх факторів об'єктивного і кількісного характеру, серед яких, зокрема, темпи й обсяги зростання імпорту товару в абсолютному та відносному вираженні, частка вітчизняного ринку, зайнята в результаті збільшення імпорту, зміни обсягів продажу, виробництва, продуктивності праці, використання потужностей, прибутків і збитків, а також трудової зайнятості населення.

Причинно-наслідковий зв'язок між зростаючим імпортом і значною шкодою чи її загрозою

Статтею 4.2(b) Угоди передбачено, що наявність шкоди не може бути встановлено у спеціальному розслідуванні, якщо останнє не покаже на підставі об'єктивних доказів наявності причинно-наслідкового зв'язку між збільшенням імпорту відповідного товару та значною шкодою або її загрозою.

Причинно-наслідковий зв'язок між зростаючим імпортом і значною шкодою встановлюється шляхом співставлення зростаючого імпорту зі шкодою, завданою виробникам конкретної групи товарів – подібних чи безпосередньо конкуруючих з тими, що є об'єктом спеціального розслідування. Під час такого співставлення здійснюється всебічна оцінка всіх факторів об'єктивного характеру, що можуть стосуватися погіршення стану національного товаровиробника. Якщо в розслідуванні поряд зі зростаючим імпортом встановлено інші фактори, які завдають шкоди вітчизняній промисловості, – такі фактори не можна брати до уваги (Корея – Молочні продукти (Korea – Dairy)).

До того ж спеціальні заходи не можна застосовувати в разі завдання значної шкоди зростаючим імпортом у сукупності з іншими факторами, тоді як одне лише зростання імпорту такої шкоди б не завдало. Фактор причинно-наслідкового зв'язку у спеціальному розслідуванні може вважатись доведеним лише в тому випадку, коли зростаючий імпорт сам собою (per se) спричиняє значну шкоду або несе загрозу спричинення такої шкоди (США – Пшенична клейковина (US – Wheat Gluten)).

Національні інтереси

Особливості врахування фактору "національного інтересу" не знайшли належного відображення нарівні практики СОТ. До того ж і правила СОТ містять лише неконкретизоване відсилання на врахування національних інтересів у спеціальному розслідуванні у ст. 3.1 Угоди. Водночас Закон передбачає встановлення відповідності спеціальних заходів національним інтересам на підставі оцінки всіх інтересів, включаючи інтереси національного товаровиробника і споживачів, вплив імпорту, що є об'єктом спеціального розслідування, на зайнятість населення, інвестиції національного товаровиробника та споживачів, а також міжнародні економічні інтереси України.

ВИСНОВОК:

Отже, спеціальне розслідування, яке на перший погляд здається найпростішим інструментом торговельного захисту вітчизняної промисловості, насправді передбачає достатньо складний предмет і високі стандарти доведення. Такий "серйозний" підхід стоїть на сторожі національних товаровиробників від зловживань шляхом ініціювання необґрунтованих і безпідставних спеціальних розслідувань, спрямованих на обмеження імпорту "будь-якою ціною". А ціна необґрунтовано застосованих спеціальних заходів висока – недотримання Україною своїх міжнародно-правових зобов'язань та ініціювання щодо неї процедур вирішення спорів у межах СОТ.

Опубліковано: ЛІГА:ЗАКОН, 10 грудня 2020 р.

Що нового?

Найважливіша аналітика у вашій пошті.

більше аналітики

30/05/2021

Q&A about Competition Compliance in Ukraine 2021

Ірина Савчук, Євгеній Сенченко, Анна Сісецька