В грудні 2019 р. набула чинності маленька зміна, яка може стати переломним моментом в практиці відшкодування шкоди. Наявність обставини, на яку сторона посилається, вважається доведеною, якщо докази, надані на її підтвердження, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування (ст. 79 ГПК України).
Якщо позивач довів, що порушник завдав йому шкоду, але довести точний розмір не може, припущення з якою вірогідністю є достатнім, аби переконати суд стягнути збитки?
Це продовження статті про стандарти доказування в господарському та цивільному процесах. Ми на прикладах розберемо як має працювати «баланс вірогідностей» при доведенні розміру збитків.
Зазвичай використовують три стандарти:
- понижений «prima facie переконливості». Коли стороні достатньо надати докази, достатні щоб хоча б на перший погляд (prima facie) допустити, що факт, який підлягає доказуванню, міг бути. Тягар спростування переходить на другу сторону, яка має перевагу в доступі до доказів. Цей стандарт застосовується для встановлення фактичних підстав при розгляді заходів забезпечення позову;
- симетричний «баланс вірогідностей». Тягар доказування виконано, коли доведено, що суб’єктивна ймовірність того, що спірний факт був, перевищує вірогідність зворотнього. Інколи його називають «стандарт переваги більш вагомих доказів» (preponderance of the evidence).
- підвищений «чіткі і переконливі докази» (clear and convincing evidence). Він відповідає рівню суб’єктивної впевненості вище, ніж 51% і застосовується в окремих категоріях спорів (наприклад, в США у спорах про визнання недійсними патентів або при стягненні штрафних збитків)
Рекомендую ознайомитися із коротким оглядом від судді Верховного Суду Костянтина Пількова. В постанові КГС від 10.09.2019 р. у справі № 916/2403/18 він вказує, що суди не забезпечили дотримання стандарту доказування – переваги більш вагомих доказів (коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний).
У спорах щодо незаконного використання торговельних марок (ТМ) існує нерівність сторін у доступі до доказів щодо розміру збитків. Чи здатен «баланс вірогідностей» компенсувати позивачу вказану нерівність?
Як довести реальний розмір збитків, якщо докази у суперника
Упущена вигода повинна присуджуватись не менше ніж дохід, отриманий порушником (ст. 22 ЦКУ). У власника ТМ зазвичай немає достовірних даних про дохід порушника, тому він витребовує їх у відповідача. Звісно, поки працює чарівна фраза про «змагальний процес» типовий порушник не буде їх надавати.
Немає достовірних доказів розміру? Маєш відмову у стягненні збитків.
Наполегливий адвокат шукатиме докази у третіх осіб: у Статистики – про фінансові показники порушника (якщо порушник веде бізнес чесно); у Митниці – про імпорт чи експорт товарів (якщо порушник все правильно декларував), у Податкової – про підакцизний товар; витребує дані про оплату у посередника, який обслуговував трансакції тощо.
Однак це непрямі докази доходів від використання чужої ТМ. Що робити із даними про дохід за рік, навіть якщо доведено, що порушник використовував ТМ протягом року? Єдиний варіант – припустити, що весь прибуток отриманий від продажу контрафактних товарів. Неважливо чи зробить його адвокат у позові чи експерт при оцінці розміру збитків – це все одно припущення.
В цей момент пересічний суддя згадує шаблон: встановлюючи наявність або відсутність фактів, суд має враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (п 11. Постанови Пленуму ВСУ від 18.12.2009 р. № 14 «Про судове рішення у цивільній справі»). На мою думку, цей шаблон «заборони припущень» відповідає за низький рівень стягнення збитків у справах про незаконне використання ТМ.
Справа в тому, що суду психологічно простіше визнати збитки не доведеними, ніж стягнути їх при умовно однаковому ступеню сумнівів. Це пояснюється когнітивним спотворенням, яке схиляє суддю до завищення стандарту доказування. Про вплив цього феномена на підсвідоме завищення стандарту: Zamir E., Ritov I. Loss Aversion, Omission Bias, and the Burden of Proof in Civil Litigation (2011); Schweizer M. Loss Aversion, Omission Bias and the Civil Standard of Proof (2015).
Якщо ж суддя внутрішньо визнає, що стандарт доказування – це завжди припущення, з’явиться шанс зруйнувати цей шаблон.
Неподання доказів діє проти особи, яка не виконала вимогу
По-перше, якщо учасник без поважних причин не подав доказ, суд може визнати обставину, для з’ясування якої витребували доказ (ч. 9 ст. 81 ГПКУ і ч. 10 ст. 84 ЦПКУ).
Можливі дві ситуації: (1) у сторони є копія доказу, а оригінал – у протилежної сторони (якщо остання не подає оригінал, суд вважає, що доказ існує і доводить ту обставину, на яку посилається сторона) і (2) лише відповідач володіє доказами, які мають значення для спору, але ухиляється від їх подання.
Наприклад, власник ТМ просить витребувати дані про кількість проданих одиниць контрафактної продукції. Відповідач може знайти тисячу причин, аби не подати документи.
У справі про захист авторських прав (рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14.05.2008 р.) суд пояснив, що відповідачі, посилаючись на захист комерційної та конфіденційної інформації, відмовились надати дані про обсяги доходів та виробництва, про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсюджені товару.
Суд стягнув 3 265 748 грн і відзначив, що відповідачі використовували конфіденційність інформації як привід не виконувати процесуальний обов'язок з доказування обставин, якими вони заперечують проти позову.
По-друге, якщо на підставі незалежних джерел (митниця, статистика, посередники) позивач розраховує приблизний розмір доходу порушника, тягар доведення виконано. Тягар спростування цього розміру і обставин, на яких він ґрунтується, переходить до відповідача.
Якщо сторона заперечує проти розміру збитків посилаючись лише на припущення, час згадати чарівну фразу про «змагальний процес»: наслідком процесуальної пасивності є визнання обставини на користь позивача.
Якщо мова йде про оцінку розміру збитків, адвокат позивача може самостійно надати розрахунок з посиланням на докази. Адвокат відповідача може знайти в ньому помилки чи піддати сумніву методику, спростувати докази, в яких міститься інформація для розрахунку. Якщо єдине заперечення – вказівка на припущення, суд має оцінити його за «балансом вірогідностей», а не відхилити.
Застосовуючи нову редакцію ст. 79 ГПК України в форматі стандарту «переваги більш вагомих доказів» суд має пояснити, що докази, надані на підтвердження розміру збитків, є більш вірогідними, ніж докази, надані на спростування (коли очевидно, що аргументу про припущення недостатньо).
В наступній статті ми розкажемо як Верховний Суд натякає, що слід присуджувати збитки не лише, якщо їх розмір встановлений з розумним ступенем достовірності, але і на розсуд суду.