Ухвали про відмову в забезпеченні позову мовчать про те, чому суд вирішив, що припущення позивача необґрунтоване. Це питання про «ймовірне порушення» і те, як оцінити достатність доказів непоправної шкоди, якщо не буде судової заборони. Адвокати не акцентують увагу, а судді – не вказують, який стандарт доказування застосували.
Розповідаючи про доведення збитків, ми згадали три стандарти в цивільному та господарському процесах: (1) понижений; (2) симетричний та (3) підвищений. Спробуємо розвіяти туман таємничості пониженого стандарту, який ще називають «prima facie переконливості» (prima facie – на перший погляд).
Цей стандарт потрібен, коли суд має встановити фактичні підстави для забезпечення позову. Наприклад, заборона передавати торговельну марку (ТМ), щодо якої подано позов про визнання недійсним чи дострокове припинення свідоцтва, збереже status quo і перешкоджатиме відповідачу відчужити майно.
Чому понижений стандарт? Суду має бути очевидно, що помилкове незастосування заходу забезпечення призведе до більших ризиків і витрат, ніж задоволення заяви. Ризик помилкового арешту майна, як правило, завдає відповідачу меншу шкоду, ніж позивачу, якщо відповідач відчужить спірне майно.
Переконливість доказів «prima facie» означає, що існують розумні підозри вважати, що факт скоріше має місце. Таким фактом є і порушення (використання позначення, схожого з ТМ), і завдання шкоди (продаж контрафактного товару), якщо позивач просить заборонити такі дії.
Ще одна ситуація, коли використовують понижений стандарт – асиметрія сторін у доступі до доказів. Якщо у сторони, на якій тягар доведення, апріорі не може бути доказів на підтвердження обставин порушення (бо вони у протилежної сторони), справедливіше виходити з того, що такі обставини доведені.
Якщо сторона надала на перший погляд переконливі докази спірного факту, які самі по собі недостатні для визнання 51% вірогідності (симетричний стандарт «переваги більш вагомих доказів»), але, з урахуванням нерівності в доступі до доказів, справедливіше перенести тягар спростування на опонента.
При розгляді заходів забезпечення у спорах щодо прав інтелектуальної власності стандарт «prima facie» поширений в Австрії, Італії, Німеччині, Іспанії, Бельгії, Швейцарії, Латвії (INTA в травні 2020 р. опублікувала Report on the Harmonization of the Enforcement of IPR in the EU and Non-EU Jurisdictions – Preliminary Injunctions) та деяких інших юрисдикціях.
Українська практика щодо стандарту доказування при забезпеченні позову
В справі № 910/25514/15 про визнання недійсним реєстрації лікарських засобів і порушення патенту позивач отримав забезпечення у формі заборони відповідачу брати участь в процедурі відкритих торгів з пропозицією продажу лікарських засобів. ВГСУ розглянув скаргу відповідача і 26.01.2016 скасував ухвалу.
Колегія нагадала, що умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення. Далі суд вказав, що у заяві про забезпечення не міститься обґрунтування припущення того, що спосіб одержання діючої речовини є тотожним способу одержання речовини, який захищений патентом. В постанові немає жодних натяків на те, які докази були б достатніми, аби визнати припущення обґрунтованим.
У справі № 910/1915/18 відповідач подав до ДП «Державний експертний центр МОЗ України» заяву про реєстрацію лікарського засобу, в якому використано сполуку, яка охороняється патентом на винахід позивача.
В якості забезпечення позивач просив заборонити відповідачу вводити в цивільний обіг в Україні лікарський засіб. Суд першої інстанції задовольнив заяву (ухвала від 01.03.2018), але суд апеляційної інстанції скасував ухвалу і відмовив в забезпеченні (постанова від 12.06.2018). Верховний Суд ухвалою від 14.08.2018 скасував постанову апеляції і залишив в силі ухвалу суду першої інстанції.
В основу міркування касації покладено поняття «ймовірного порушення» на недопущення якого спрямоване встановлення заходів забезпечення і оцінка доказів, які свідчать про цю ймовірність.
Аргументи Верховного Суду на користь заборони:
- існує зв'язок між цими заходами і предметом позову: оскільки лікарські засоби допускаються до застосування в Україні лише після їх державної реєстрації, суд не обмежив обіг товару, бо заходи спрямовані на зупинення ймовірного порушення прав позивача;
- суд апеляційної інстанції встановив надзвичайний та заздалегідь недосяжний стандарт доказування без урахування тієї мети, яку переслідує особа, звертаючись для державної реєстрації лікарського засобу і наслідків досягнення такої мети;
- оскільки після реєстрації лікарського засобу відповідач отримає дозвіл на його застосування, позивач мусить докласти значних зусиль і витрат для вилучення з обороту та знищення товарів. Виконання рішення потребуватиме вчинення дій стосовно невизначеного кола осіб, які зможуть посилатись на легітимне придбання товару і право здійснювати його подальший продаж.
Які фактори треба враховувати для забезпечення позову
У спорах про захист інтелектуальних прав ефективною є заборона використовувати знак чи патент шляхом введення товару в оборот, пропонування для продажу на сайті та використання в рекламі.
Різновидом судової заборони в спорі про захист ТМ є блокування веб-сайту, де продається контрафактний товар. У випадку з офлайн магазином ми попросили би прибрати з полиць лише товар із ТМ позивача, але не закривати весь магазин, якщо там продаються інші товари.
В Інтернеті ситуація простіша: блокування навіть всього сайту не зупинить бізнес. Не варто плутати заборону торгівлі як вид діяльності і заборону торгівлі з недобросовісним використанням чужого знаку. Відповідач за кілька днів може відкрити новий сайт, де не буде використовувати ТМ позивача, але, припустимо, законно торгувати іншим товаром, поки суд розглядатиме спір.
У справі №757/19365/19 суд забезпечив позов про порушення ТМ і ухвалою від 23.09.2019 зобов`язав реєстратора встановити у Реєстрі доменних імен режими «clientHold» та «serverHold». Згідно зі ст. 50 Угоди ТРІПС органи судової влади повинні мати право ухвалювати попередні заходи, особливо коли будь-яке відстрочення може завдати непоправної шкоди власнику прав.
Київський апеляційний суд постановою від 24.02.2020 залишив згадану ухвалу в силі та згадав Угоду про асоціацію: якщо порушення вчиняється в комерційному масштабі, а заявник наводить обставини, які ймовірно становлять загрозу щодо відшкодування збитків, судові органи можуть винести ухвалу про блокування активів порушника.
Аби довести, що порушення завдає або може спричинити істотну шкоду заявнику, суд має врахувати асиметрію сторін у доступі до доказів. Як може власник ТМ до подачі позову знайти докази обсягу продажів контрафактних товарів через певний сайт? Звісно це припущення, яке ґрунтується на даних про ринок електронної комерції (кількість відвідувачів, конверсію сайту тощо). Справедливо вважати, що обставина, яку мають підтвердити докази, що знаходяться у відповідача, є доведеною.
Понижений стандарт означає, що суд має встановити, що докази порушення та завдання шкоди на перший погляд є переконливими. Іншими словами, для задоволення заяви про забезпечення достатньо, аби підстави не були очевидно позбавлені сенсу чи нелогічні.
Давайте визнаємо, що забезпечення позову має ймовірнісний характер, тому відмова з посиланням, що аргументи ґрунтуються на припущеннях є безпідставною. Достатньо продемонструвати, що існують розумні підозри вважати, що шкода буде завдана.
Слід визнати презумпцію істотної шкоди (irreparable harm), якщо заявник надав докази, що на перший погляд переконують в незаконному використанні позначення чи патенту. Доки не доведено протилежне, продаж товару, щодо якого є припущення про незаконне використання ТМ, щодня завдає збитків (за правилом «підробка витісняє оригінал»). Відповідач, який має докази оригінальності товару, може спростувати презумпцію і суд скасує заборону.
Якщо адвокати і судді сприятимуть правовій визначеності в стандартах доказування при розгляді заяв про забезпечення позову, може з’явиться попит і на нашу юрисдикцію. В одній з наступних публікацій ми розберемо обсяг доказування при розгляді заяви про забезпечення позову в спорах про порушення торговельних марок.
Опубліковано: Юридична Газета, 3 червня 2020 р.