Право, що застосовується до зовнішньоторговельних договорів: тенденції розвитку законодавчого регулювання

Юридичний журнал #2/2004

Питання визначення права, компетентного регулювати зовнішньоторговельні договори, набувають сьогодні дедалі більшої ваги, за умов стрімкого розвитку міжнародних економічних відносин, зростання обсягів зовнішньої торгівлі, інтенсифікації міжнародної науково-технічної кооперації тощо. Збільшення кількості зовнішньоекономічних контрактів, що укладаються приватними особами, які належать до різних держав, диверсифікація зовнішньоторговельних стосунків – все це зумовлює увагу юристів-практиків до проблем пошуку належного закону, що підлягає застосуванню до вказаних правовідносин з іноземним елементом. Вказані питання, звичайно, є актуальними й для української науки міжнародного приватного права та законодавства України у цій галузі.

Відомо, що при виникненні протиріч або спорів зі вказаних договорів або у зв’язку з ними чи не в першу чергу виникає питання про те, правом якої країни належить керуватися при розв’язанні таких суперечок. З цього приводу справедливо зазначалося, що в умовах міжнародного цивільного й торговельного обігу колізійне питання неодмінно ставиться у будь-яких правовідносинах з іноземним елементом, оскільки в даній галузі не досягнута уніфікованість законів різних країн (Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. – М., 1963. – С. 29)

Однією з тенденцій сучасного міжнародного комерційного обігу є застосування до відповідних відносин контрагентів з різних держав уніфікованого матеріального права. Проте подібні акти, що зазвичай укладаються у формі міжнародних угод на рівні регіональних економічних та/або політичних об’єднань (ЄС, Бенілюкс, СНД тощо), мають багато прогалин і не в змозі регулювати всі аспекти зовнішньоторговельних стосунків.

Нерідко, особливо у практиці міжнародних комерційних арбітражних судів, вдаються до застосування норм так званих lex mercatoria – комплексу принципів, норм та звичаїв, які склалися в ході розвитку міжнародної торгівлі і набули характеру загальновизнаних правил. До більш-менш визначених та сформованих положень lex mercatoria можна віднести відомі Принципи Інституту з уніфікації міжнародного приватного права (УНІДРУА), документи, розроблені на підставі аналізу існуючої практики Міжнародною торговельною палатою (ІНКОТЕРМС, уніфіковані правила щодо акредитивів та інкасо) тощо. Застосування подібних правил навіть інколи заохочується актами національного законодавства. (Наприклад, Указ Президента України “Про застосування міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів” від 4 жовтня 1994 р. № 567/94 зобов’язав суб’єктів підприємницької діяльності застосовувати правила ІНКОТЕРМС при укладенні зовнішньоекономічних угод).

Декому застосування lex mercatoria здається найпростішим способом регулювання міжнародних торговельних відносин. Проте щодо широкого застосування lex mercatoria, в сучасному правовому регулюванні, особливо в Україні, навряд чи можна бути оптимістичними. По-перше, таке застосування можливе лише за умови прямої вказівки на це у зовнішньоторговельному договорі, або як останній захід (last resort) – при відсутності вибору права сторонами та неможливості відшукання належної колізійної норми. По-друге, загальновизнані принципи міжнародної торгівлі, як уявляється, застосовуються здебільшого міжнародними третейськими судами, а не національними судами. Нарешті, сама по собі концепція lex mercatoria, доволі неоднозначна, лише останнім часом стала предметом грунтовних вітчизняних наукових досліджень (див. Мережко А.А. Lex mercatoria: теория и практика транснационального торгового права. – К.: Таксон, 1999. – 415 с.; Мережко А.А. Транснациональное торговое право (lex mercatoria). – К.: Таксон, 2002. – 464 с.), а практику звернення українських суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності до цих правил багатою назвати не можна.

Таким чином, у випадку відсутності єдиного матеріального регулювання зовнішньоекономічних стосунків постає питання регулювання колізійного, тобто розмежування компетенції правопорядків різних держав, які претендують на застосовуваність до відповідних приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом – регулювання, що здійснюється за допомогою колізійних норм.

Загальновизнано що, структурно колізійна норма складається з об’єму (який визначає сферу регульованих нею правовідносин) та прив’язки (яка вказує на застосовуване право). На початку дослідження колізійних питань зовнішньоторговельних відносин слід, в першу чергу, визначитись саме з об’ємом колізійних норм, що потраплять у рамки аналізу, тобто визначити сферу дослідження.

В багатьох випадках, говорячи про зовнішньоторговельні договори, мають на увазі, в першу чергу, договори купівлі-продажу, що укладаються суб’єктами господарської діяльності, хоча б один з яких є іноземним громадянином або іноземною юридичною особою. Договори міжнародної купівлі-продажу товарів є найбільш поширеним видом зовнішньоторговельних угод, на яку зазвичай посилаються дослідники колізійних питань зобов’язального права, проте саме поняття “зовнішньоторговельний договір (угода)” зазвичай має більш широке значення. Доктрина також відносить сюди договори підряду, комісії (Богуславский М.М. Международное частное право. – М., 1994. – С. 200), та інші договори, що укладаються між організаціями і фірмами різних держав.

Що стосується договорів споживання, тобто договорів щодо придбання товарів та одержання послуг особою не для цілей господарської (підприємницької) діяльності, а також трудових договорів, вони мають специфічний предмет і потребують особливого колізійного регулювання, тому мають розглядатися окремо від зовнішньоторговельних договорів.

Українське законодавство, не дає визначення терміну “зовнішньоторговельний договір”, але в ньому є визначення більш широкого поняття – “зовнішньоекономічний договір (контракт)” – ст. 1 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16 квітня 1991 р. (далі – Закон про ЗЕД), що детермінується як матеріально оформлена угода двох або більше суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їх взаємних прав та обов’язків у зовнішньоекономічній діяльності. В свою чергу, зовнішньоекономічна діяльність визначається законом як діяльність суб’єктів господарської діяльності України та іноземних суб’єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами. Зрозуміло, такі нечіткі формулювання дають можливість тлумачити зміст поняття “зовнішньоекономічний договір” дуже широко.

Разом з цим, однак, зазначається, що у практиці розгляду спорів, пов’язаних із зовнішньоекономічною діяльністю, зокрема Міжнародним комерційним арбітражним судом при ТПП України переважна кількість спорів припадає саме на договори міжнародної купівлі-продажу товарів ( Международный коммерческий арбитраж в Украине: законодательство и практика / Под общей ред. И.Г. Побирченко. – К., 2000. – С. 23).

За загальним правилом, право, яке підлягає застосуванню до зовнішньоторговельних угод, стосується таких питань, як дійсність договору; його тлумачення; права та обов’язки сторін; виконання договору, наслідки його невиконання або неналежного виконання; припинення договору та наслідки його недійсності. Осторонь залишимо специфічні питання форми та дійсності зовнішньоторговельних угод, які мають окремий статут, окрему теоретичну базу та окреме законодавче (в тому числі колізійне) регулювання. У цій статті буде проведено огляд основних теоретичних та практичних підходів до вирішення колізій у зовнішньоторговельних правовідносинах, а також окреслення загальних тенденцій розвитку законодавства України у цій сфері.

У процесі розвитку як науки міжнародного приватного права, так, згодом, і законодавства в цій галузі, пропонувалося багато різних шляхів вирішення колізійних питань у цій сфері. Так, глосатор Алдрік (ХІІ ст. ), який має послідовників і в сучасній (особливо американській) доктрині (див., напр. Lipstein K. Principles of the Conflict of Laws, National and International. – The Hague/Boston/London, 1981. – P. 39), говорив про застосування права, яке суддя “вважає кращим і кориснішим”. Пізніше постглосаторами був виведений принцип застосування закону місця укладення договору (lex loci contractus), який покладено в основу багатьох сучасних колізійних норм, що стосуються договірних зобов’язань. Ще пізніше для договорів купівлі-продажу були сформульовані принципи застосування закону країни продавця (lex venditoris) та закону місця виконання зобов’язань за договором (lex loci solutionis).

Проте в ході розвитку транскордонних економічних стосунків ставало дедалі складніше визначити місце, до якого зовнішньоекономічний договір “прив’язаний”. Практика застосування усталених, жорстких формул прикріплення породила відому проблему кваліфікації поняття “місце укладення договору” в різних правових системах. Розбіжності виникли у питанні визначення національності юридичних осіб, що беруть участь у міжнародній торгівлі, що ускладнює встановлення місцезнаходження продавця. В умовах міжнародного поділу праці та спеціалізації стає дедалі важче визначати місце виконання зобов’язань. Ці та інші проблеми зумовили необхідність пошуку більш гнучких принципів колізійного регулювання зовнішньоторговельних відносин. Одним з найбільш вдалих рішень у цій ситуації стало “перетворення нужди на доброчесність” – у законодавстві більшості країн набув поширення принцип, згідно з яким зовнішньоторговельний договір регулюється правом, обраним сторонами.

АВТОНОМІЯ ВОЛІ

Ідея надання сторонам зовнішньоторговельного договору свободи вибору права, що підлягає застосуванню до цього договору, не є новою (зазвичай виникнення концепції автономії волі пов’язують з працями французького юриста Ш.Дюмулена (XVI ст. ), який, зокрема, зазначав, що воля сторін щодо вибору застосовуваного права може бути не тільки чітко висловленою, але й такою, яка випливає з обставин справи. Див. Kalensky P. Trends of Private International Law. – Prague, 1971. – P. 66-67).

Інститут автономії волі, щодо природи та функцій якого у доктрині висловлюються досить неоднозначні погляди, отримав закріплення в усіх сучасних кодифікаціях міжнародного приватного права, причому сфера його застосування дедалі поширюється, що обумовлено практичною необхідністю лібералізації колізійного регулювання, встановлення гнучких колізійних прив’язок, підпорядкування правовідносин тому правопорядку, застосування якого відповідає намірам сторін угоди.

По суті, автономія волі (lex voluntatis) зводиться до того, що сторони зовнішньоторговельної угоди мають можливість підпорядкувати регулювання таких питань, як тлумачення угоди, права та обов’язки сторін угоди, виконання угоди, наслідки невиконання або неналежного виконання угоди, припинення угоди, наслідки недійсності угоди, тобто усе, що пов’язано з правами та обов’язками сторін угоди (у широкому їх розумінні), правопорядку, який вони самостійно обрали. В цьому випадку “автономія волі” виступає у якості, притаманній формулі прикріплення, яка посідає чільне місце у договірних зобов’язаннях і отримала своє закріплення і розвиток у законодавстві багатьох держав (докладніше про це див. Дмитриева Г.К. Международное частное право. Учебное пособие. – М., 2002. – С. 210-217)

Вітчизняне право здавна визнає автономію волі як засіб визначення застосовуваного права (ст. 6 Закону про ЗЕД). Автономія волі отримала закріплення майже в усіх міжнародних договорах, що стосуються вибору права, компетентного регулювати договірні зобов’язання. Достатньо вказати на найбільш відомі з них: Гаазька конвенція про право, застосовуване до міжнародної купівлі-продажу товарів 1955 р., Гаазька конвенція про право, застосовуване до агентських угод 1978 р., Римська конвенція про право, застосовуване до договірних зобов’язань 1980 р., Гаазька конвенція про право, застосовуване до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів 1986 р., Міжамериканська конвенція про право, застосовуване до міжнародних контрактів 1994 р., Угода про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності, укладена між державами СНД у 1992 р. (далі – Київська угода), а також Конвенція країн СНД про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. (далі – Мінська конвенція). Так, у обох Угодах країн СНД вказано, що права і обов’язки сторін в угоді визначаються за законодавством місця укладання, якщо інше не встановлено погодженням сторін (ст. 11 Київської угоди, ст. 41 Мінської конвенції).

Текстуально це правило викладено таким чином, що складається невірне враження, нібито держави надають “автономії волі” другорядного значення, вказуючи, що права і обов’язки сторін мають визначатися за правом країни, де угоду укладено. Однак, як справедливо наголошує Г.К.Дмітрієва (див. Дмитриева Г.К. Указ. соч. – С. 210), головний змістовий акцент лежить на другій частині колізійної прив’язки: “якщо інше не встановлено погодженням сторін”. Це правило є генеральною прив’язкою, яка має пріоритетне застосування. Насамперед сторони можуть обрати право, яке регулюватиме стосунки між ними. При цьому сторони, за загальним правилом, можуть обрати право будь-якої держави без будь-яких обмежень, тобто і поза межами держав – учасниць СНД. І тільки якщо сторони в своїй угоді не вказали на застосовуване право, буде застосовуватися право країни місця укладення угоди.

Питання про те, чи можуть сторони обрати в якості застосовуваного права закон будь-якої держави, чи їх вибір обмежений якимись умовами, неодноразово поставало у судовій практиці. Тут слід зазначити, що законодавство абсолютної більшості держав, а також міжнародні договори не обмежують можливостей вибору, тобто воля сторін не має обмежень у просторі, і сторони можуть обрати право будь-якої країни для регулювання договірних правовідносин. Однак у деяких правових системах мають місце обмеження права вибору, наприклад, колом держав, з якими договір має фактичний зв’язок (наприклад, відповідно до ст. 25 Закону про міжнародне приватне право Польщі сторони можуть обрати право, з яким зобов’язання “взаємно пов’язане”; згідно ст. 1-105 Уніфікованого торговельного кодексу США можна обрати право тієї держави, з якою “угода має розумний зв’язок”).

У практиці поставали питання щодо меж обрання права у часі, тобто в який момент сторони можуть обрати застосовуване право. Не викликає сумніву правомірність вибору права в момент укладення договору, але практика, а згодом і законодавство багатьох країн пішли шляхом вибору права “у подальшому”, тобто після укладення договору. В цьому випадку постає питання: чи в будь-який час після укладення договору є можливість реалізувати право на вибір відповідного компетентного правопорядку? Між укладенням договору та припиненням його дії або виконанням може сплинути досить багато часу. Протягом цього періоду певна частина зобов’язань може бути виконана раніше, у певних правовідносинах, що випливають з договору, можуть брати участь треті особи. Таким чином, якщо вибір права після укладення договору не обмежений часовими рамками, то виникає питання зворотної сили волевиявлення сторін договору. Наявна законодавча і судова практика багатьох держав, як правило, виходять з того, що вибір права має зворотну силу і має вважатися дійсним з моменту укладення договору, та при цьому не мають зачіпатися права та інтереси третіх осіб. Так, наприклад, у найбільш авторитетній кодифікації міжнародного приватного права – Законі про міжнародне приватне право Швейцарії прямо зазначено: “Вибір права може бути здійснено будь-коли. Якщо вибір права робиться після укладення договору, то він має зворотну силу з моменту укладення договору. Права третіх осіб не зачіпаються” (ч. 3 ст. 116).

Під час практичного застосування законодавчих положень щодо автономії волі виникає проблема визначення кола питань, на які поширюється дія обраного сторонами права. Як правило, практика законотворчості іде шляхом законодавчого закріплення переліку питань, які входять до категорії “зобов’язального статуту”. Наприклад, такий перелік викладено у ст. 1210 Книги третьої Цивільного кодексу Російської Федерації, причому він не є вичерпним. У проекті Закону України “Про міжнародне приватне право” від 9 жовтня 2002 р. № 2274 (далі – проект Закону про МПрП) – ч. 1 ст. 46 – навпаки, пропонувався вичерпний перелік питань, що входять до сфери дії права, яке застосовується до договору:
 

Як відомо, перед розглядом проекту нового Цивільного кодексу України Книга VIII (Міжнародне приватне право) була вилучена з тексту проекту. Проект Закону України “Про міжнародне приватне право” розроблений відповідно до Перехідних положень до нового Цивільного кодексу України і зареєстрований у Верховній Раді України 9 жовтня 2002 р. за № 2274.

За змістом проекту Закону про МПрП, ці питання можуть регулюватися правом, обраним сторонами. Припускається також можливість застосування обраного права до питань виникнення та припинення речевих прав на рухоме майно, що є предметом договору. Останні, слід зазначити, мають не зобов’язальний, а речевий статут, і для них має існувати окреме колізійне регулювання. При цьому автономія волі зазвичай допускається. Так, наприклад, в Основах цивільного законодавства СРСР 1991 р. мало місце окреме положення, згідно з яким виникнення і припинення права власності на річ по зовнішньоторговельній угоді визначалися за законом місця її укладання, якщо інше не встановлено погодженням сторін. Фактично в даному випадку встановлювався той саме режим колізійного регулювання, який діяв і стосовно зовнішньоторговельної угоди в цілому. Інше рішення запропоновано у проекті Закону про МПрП, ч. 2 ст. 37 наголошує: “Право країни, яке застосовується до виникнення та припинення речевих прав на майно, що є предметом правочину, визначається відповідно до п. 1 цієї статті (тобто за правом країни, в якій це майно перебувало в момент виникнення або припинення прав на нього – В.К.), якщо інше не встановлено погодженням сторін. Вибір права країни сторонами правочину не зачіпає прав третіх осіб”.

На останнє положення цієї статті слід звернути окрему увагу. Річ у тім, що у багатьох випадках зобов’язання за зовнішньоторговельними договорами забезпечуються банківськими гарантіями або поручительством третьої особи. Доктрина, законодавство і судова практика виходять з того, що вибір сторонами застосовуваного права не може мати негативних наслідків для реалізації прав та інтересів таких третіх осіб.

До питань, на які поширюється дія обраного сторонами права, слід віднести також питання позовної давності. Цей принцип, зокрема, знайшов втілення у ст. 33 проекту Закону про МПрП: “Позовна давність визначається за правом країни, яке застосовується для визначення прав та обов’язків учасників відповідних відносин”.

Водночас із цим, право, обране сторонами не може бути застосоване у таких специфічних питаннях, як форма договору (зазвичай це питання регулюється імперативними колізійними нормами), право- та дієздатність сторін (визначаються за принципом застосування особистого закону), а також інші супутні питання, наприклад, форма та строк дії довіреності.

Неоднозначні позиції сформувалися у доктрині та судовій практиці щодо питання про те, чи можна, в силу вибору сторін, підпорядкувати різні елементи зобов’язального правовідношення різним правопорядкам. Під час укладення зовнішньоторговельних угод нерідко виникають ситуації, коли сторони бажали б, наприклад, щоб їх права і обов’язки регулювалися правом однієї країни, а відповідальність за договором – правом іншої країни. Це явище, яке отримало назву “depecage”, є досить поширеним у колізійному праві США (Див., напр. Scoles E., Hay P. Conflict of Laws, St. Paul/Minn., West Publishing Co., 1984. – P. 35).

Так, відоме Зведення правил з колізійного права (Restatement ІІ – редакція 1971 р.) орієнтується переважно на встановлення норм, які б визначали право, застосовуване до конкретного аспекту справи. Цікаво, що у спорідненому англійському колізійному праві – навпаки, намагаються відшукати єдиний належний закон, який регулював би правовідношення (зокрема зобов’язальне) в цілому. В Америці ж сприяють доктрині депасажу, тобто можливості застосування до різних аспектів одного правовідношення (сімейного, комерційного тощо) різних правопорядків. Такий підхід викликає необхідність розвитку вузьких, детальних норм щодо вибору права замість загальних колізійних приписів, більше притаманних законам у сфері міжнародного приватного права.

Підхід, згідно з яким вибір права сторонами може бути зроблений як щодо договору в цілому, так і щодо окремих його частин, знайшов відображення у проекті Закону про МПрП (ч. 3 ст. 4), із застереженням, що вибір права щодо окремих частин договору має бути явно вираженим. Таким чином, вітчизняна доктрина і практика законодавчого регулювання, в цілому, допускають подібне волевиявлення сторін, хоча при цьому справедливо зазначається, що такий вибір права ускладнює процес правозастосування, оскільки при одночасному застосуванні права декількох держав виникає проблема їх порівнянності та взаємної адаптації.

Як можна побачити, свобода сторін щодо вибору застосовуваного права не є абсолютною. Автономія волі надається сторонам на підставі закону або міжнародних договорів, які є частиною національного законодавства, і відповідно законодавець має встановлювати межі вибору права. Окрім загальновизнаного факту, що дія автономії волі, як і будь-якого колізійного принципу, можлива тільки у приватноправових відносинах і тільки за наявності у них іноземного елементу, можливість застосування обраного сторонами права зазвичай обмежується такими застереженнями:


обов’язкове застосування імперативних норм права країни суду, які регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню (згідно з вибором сторін чи з колізійною нормою);
неможливість застосування норм іноземного права у випадках, коли таке застосування призводить до результатів, несумісних з основами правопорядку (публічного порядку) країни суду. Найбільш характерний приклад застосування застереження про публічний порядок – практика судів країн Заходу у середині ХХ ст. щодо визнання та застосування радянських законів про націоналізацію – вже втратив актуальність і став історією. Сьогодні звернення до цього застереження в судах України – рідке явище, в основному такі справи стосуються не питань застосування іноземного права, а питань розгляду клопотань щодо визнання і виконання в Україні іноземних арбітражних рішень, а також рішень МКАС та МАК при ТПП України (Офіційне тлумачення змісту поняття “публічний порядок” дав Верховний Суд України. Див. п. 8 Постанови Пленуму ВСУ від 24 грудня 1999 р.); недійсність угод про вибір права, спрямованих на шахрайський обхід закону, тобто вибір права, яке надало б сторонам правовідносин певні пільги та привілеї, але не має тісного зв’язку з правовідношенням і за всіма критеріями не підлягало б застосуванню. Застереження про наслідки обходу закону відоме законодавству про міжнародне приватне право багатьох країн, воно пропонувалося у Книзі VIII проекту ЦК України 1996 р., міститься відповідна норма і у проекті Закону про МПрП (ст. 9), незважаючи на те, що сама по собі концепція обходу закону не є безперечною, а застосування цього застереження на практиці може бути суттєво ускладненим (Див. Кисіль В.І. Міжнародне приватне право: питання кодифікації. – К., 2000. – С. 214).

Вирішення питання щодо загальних умов здійснення автономії волі запропоновано у проекті Закону про МПрП. Зазначеним проблемам присвячена ст. 4 проекту. Проект виходить із того, що сторони (сторона) можуть здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правовідносин між ними, у випадках, передбачених законом. Вибір права, здійснений таким чином, має бути явно вираженим або прямо випливати з умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом. Отже, ст. 4 припускає можливість пошуку невисловленої волі сторін в обставинах справи. При цьому, як вже вказувалося, у ч. 3 цієї статті було зазначено, що вибір застосовуваного права може бути здійснений як щодо правочину в цілому, так і щодо окремих його частин, але вибір права щодо окремих частин правочину має бути явно вираженим.

Відповідно до ч. 4 ст. 4 проекту Закону про МПрП, вибір права країни сторонами не обмежується колом правопорядків країн, з-поміж яких можливий вибір, якщо інше не встановлено законом. Очевидно, тут, в першу чергу, малося на увазі застереження щодо недопущення шахрайського обходу закону. Так, ст. 9 проекту вказує, що угоди або інші дії учасників правовідносин, спрямовані на вибір права в обхід правил цього Закону, є недійсними. Правилом дещо іншого характеру є застереження про публічний порядок (ст. 11 проекту). Обидва вказані застереження є факторами обмеження автономії волі сторін, але норма щодо обходу закону застерігає сторони від недобросовісного вибору права, а застереження про публічний порядок адресовано безпосередньо судові і передбачає, що навіть у випадку добросовісного вибору (або у випадку, коли на застосування іноземного права вказує колізійна норма) іноземний закон не застосовується, якщо його застосування призводить до наслідків, несумісних з місцевим публічним порядком.

Частина 5 ст. 4 проекту Закону про МПрП присвячена проблемі дії автономії волі в часі. Відповідно до цього положення, вибір права країни або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені сторонами у будь-який час, зокрема при вчиненні правочину, на різних стадіях його виконання тощо. При цьому, вибір права країни або зміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину, мають зворотну силу і є дійсними з моменту його вчинення без ушкодження прав третіх осіб. Отже, на відміну, наприклад, від доволі жорсткого положення ч. 2 ст. 11 австрійського Закону про міжнародне приватне право 1978 р., яка приписує не брати до уваги вибір закону сторонами, здійснений безпосередньо напередодні розгляду позову, проект Закону про МПрП України припускає, що вибір права може бути зроблений у будь-який момент, в т.ч. після виникнення спору, і має зворотну силу в часі за умови, якщо це не зачіпає права третіх осіб.

На сьогоднішній день порівняльний аналіз законодавства різних країн у галузі міжнародного приватного права дає небагато прикладів нормативного врегулювання загальних правил та умов здійснення автономії волі. Можливо, однією з головних причин цього є розбіжності у доктринальних підходах в розглядуваній сфері, в силу яких питання застосування lex voluntatis вирішуються на рівні науки та судової практики, а не законодавства.

Дослідження законодавчих актів та законопроектів у сфері міжнародного приватного права показує, що увага законодавців до загальних питань автономії волі останнім часом зростає, чого, звичайно, неможливо уникнути в умовах розширення сфери застосування автономії волі, яким характеризуються сучасні закони у галузі міжнародного приватного права. І це є цілком логічним, оскільки автономія волі має не лише колізійні, але й матеріально-правові аспекти, в першу чергу такі, як можливість явного та неявного вибору права, вибір права, застосовуваного щодо окремих частин угоди, дія угод щодо вибору права в часі, умови обмеження автономії волі тощо.

ПРИНЦИП НАЙБІЛЬШ ТІСНОГО ЗВ’ЯЗКУ

Принцип найбільш тісного зв’язку є одним з найсучасніших та найбільш поширених засобів колізійного регулювання. У сучасних міжнародних приватних правовідносинах “жорсткі колізійні норми”, сформульовані з урахуванням теоретичних настанов минулих століть (виходячи з класифікації правових норм або з природи регульованих ними правовідносин) дедалі частіше виявляються непридатними для вирішення колізій законів, в т.ч. у сфері зобов’язань з зовнішньоторговельних контрактів.

Принцип застосування права, яке має найбільш тісний зв’язок із правовідношенням, виведений та розроблений у англо-американській доктрині міжнародного приватного права, поступово проникає в законодавство континентальних правових систем і знайшов втілення в українських законопроектах з питань колізійного регулювання, тобто набуде у майбутньому статусу правової норми, обов’язкової для застосування (огляд основних теорій щодо сутності та функцій цього принципу див., напр. Tetley W. A Canadian Looks at American Conflict of Law Theory and Practice, Especially in the Light of American Legal and Social Systems. – http://www.admiraltylaw.com/tetley/CANLOOK.html).

Головна ідея цього принципу – пошук відповіді на питання щодо застосовуваного права, виходячи з аналізу обставин конкретної справи тобто регулювання колізії законів не за допомогою чітких прив’язних критеріїв, а шляхом відшукання правопорядку, до якого конкретне правовідношення більш “тяжіє”, або застосування якого забезпечить більш об’єктивний та справедливий результат розгляду справи.

Співвідношення начал автономії волі та тісного зв’язку у законодавстві різних країн світу неоднакове. Українська доктрина (що підтверджується відповідними законопроектними розробками), в цілому виходить з того, що принцип більш тісного зв’язку застосовується за відсутності вибору права сторонами, тобто є субсидіарним (певним винятком є застереження щодо недопущення обходу закону при виборі права ).

Загалом умови застосування права, яке має з правовідносинами більш тісний зв’язок, такі:
 

До недоліків принципу тісного зв’язку зазвичай відносять його невизначеність та широкі можливості для судового розсуду та свавільного вирішення колізійних питань під час його застосування. З метою усунення цих вад законодавці дедалі частіше вдаються до такого прийому, як роз’яснення поняття “право, з яким правовідношення (договір) є більш тісно пов’язаним” (наприклад, ч. 3 ст. 42 проекту Закону про МПрП).

Принцип найбільш тісного зв’язку, який проходить “червоною ниткою” крізь тексти законів багатьох країн у сфері міжнародного приватного права, широко використовується у проекті Закону про МПрП України. Він приходить на допомогу, коли складно визначити застосовуване право. В частині загальних умов дії цього принципу розробники проекту запозичили позитивні здобутки світової законодавчої практики. Відповідно до ч. 2 ст. 3 проекту, право країни, яке має більш тісний зв’язок із правовими відносинами, пропонується застосовувати лише тоді, коли неможливо визначити компетентний закон згідно з нормами внутрішнього колізійного права, міжнародних договорів або міжнародних звичаїв. Субсидіарний характер цього принципу, таким чином, є очевидним.

Можна стверджувати, що законодавство більшості держав у галузі міжнародного приватного права найближчим часом розвиватиметься в напрямку дедалі ширшого застосування принципу найбільш тісного зв’язку. При цьому розглядуваний принцип може виконувати дві функції, які можна характеризувати як “альтруїстичну” та “егоїстичну” Ці терміни були використані відомим колізіоністом А. фон Овербеком стосовно двох видів відсилання у міжнародному приватному праві: зворотного відсилання до lex fori (егоїстичний принцип) та відсилання до права третьої країни (альтруїстичний принцип). (Див. von Overbeck A. Les questions generales du droit international prive a la lumiere des codifications et projets recentes. – The Hague/Boston/London. – Martinus Nijhoff Publishers. – 1983. – P. 133-135)

Перша, альтруїстична функція реалізується в умовах наявності прогалин у колізійному регулюванні, коли в законодавстві немає адекватних колізійних норм або відсутнє погодження між сторонами про вибір права.

Егоїстична функція – це, фактично, захисне застереження, згідно з яким право, на яке вказують колізійні норми країни суду, не застосовується, якщо очевидно, що воно перебуває з правовідносинами в менш тісному зв’язку, ніж якийсь інший правопорядок. Зазначимо, що виникнення такої ситуації на практиці є мало вірогідним. Якби така ситуація виникла, це означало б передусім, що колізійне законодавство даної країни є недосконалим і потребує перегляду. З іншого боку, однак, можливо, що подібне захисне застереження якимось чином пов’язано із категорією публічного порядку.

Принцип найбільш тісного зв’язку може закріплюватися в законодавстві з питань міжнародного приватного права як в частині загальних положень, що регламентують питання дії колізійних норм, так і в тексті окремих колізійних норм. В обох випадках слід мати на увазі, субсидіарний характер цього принципу, оскільки:

а) його дія обмежується, коли має місце вибір права сторонами в силу автономії волі, та

б) він має застосовуватися лише за наявності прогалин у колізійному праві або тоді, коли колізійна норма не здатна забезпечити адекватне вирішення питання розмежування компетенції різних правопорядків.

Принцип тісного зв’язку займає вагоме місце у процесі колізійного регулювання, чому значною мірою сприяє кодифікація міжнародного приватного права. Особливості законодавчого закріплення цього принципу зумовлені його подвійною функцією. З одного боку, він є основою для формування гнучких колізійних норм, метою яких є пошук закону, найбільш властивого даним правовідносинам, замість визначення компетентного правопорядку на підставі жорстких, заздалегідь встановлених критеріїв. У такій якості принцип тісного зв’язку включається у розділи законів про міжнародне приватне право, що стосуються безпосередньо колізійного права. З іншого боку, сам по собі “тісний зв’язок” не є чітким прив’язним критерієм і найчастіше характеризується як колізійна норма, що знаходиться у стадії становлення, або, скоріш, як матеріально-правова норма відсильного характеру, яка передбачає пошук оптимальних формул прикріплення. Специфіка такого пошуку полягає в тому, що здійснюється він, як правило, не серед встановлених законом норм, а у фактичних обставинах справи, а це не в останню чергу сприяє розвитку якісно нових підходів до вирішення колізійних проблем.

Щодо сутності принципу тісного зв’язку в доктрині немає однозначної позиції. Наприклад, О.Л.Маковський характеризує це явище як “колізійний принцип (або колізійну прив’язку)” (Маковский А.Л. “Центр притяжения” в частном праве //Юрист. – 2001. – № 4 (156). – С. 1.). В.П. Звєков говорить про “гнучкі колізійні правила”, які використовуються “по-перше, для визначення загальної, такої, що застосовується субсидіарно, колізійної норми та, по-друге, для вирішення окремих колізійних питань” (Звеков В.П. МЧП в российском законодательстве //Юрист. – 2001. – № 4 (156). – С. 3). При цьому забувають, однак, що всі колізійні формули прикріплення, завдання яких полягає у визначенні конкретного правопорядку, норми якого підлягають застосуванн