публікації

Збагачення під час державної служби

13/07/2021

Маркіян Бем

Старший юрист, адвокат

Захист даних і приватність,
Кримінальне право,
Прецедентне право ЄCПЛ

Марко Головач

Юрист, адвокат

Кримінальне право,
Прецедентне право ЄCПЛ

Враховуючи, що впровадження інституту цивільної конфіскації відбулось ще восени 2019 р., перші позовні заяви до Вищого антикорупційного суду (далі — ВАКС) про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави були подані прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі — САП) лише в кінці травня 2021 р. І тільки 3 червня ВАКС було відкрито перше з двох (на даний момент) проваджень за нововведеним механізмом, що вказує на досить поступове впровадження цивільної конфіскації в українські реалії.

Інститут цивільної конфіскації використовує велика кількість держав уже протягом багатьох років. Мова йде про такі країни, як Німеччина, Італія, Сполучені Штати Америки, Велика Британія та інші. Застосування цивільної конфіскації дозволяється директивою ЄС 2014/42/EU «Про замороження і конфіскацію засобів здійснення злочинів і доходів, набутих у злочинний спосіб». Відповідно до рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF), держави повинні створювати механізми, які дозволяли б без винесення обвинувального вироку застосовувати конфіскацію доходів, отриманих злочинним шляхом, або тих, що були інструментом злочину.

Законодавче регулювання

В Україні процедура цивільної конфіскації розпочинається з подання прокурором САП позовної заяви до ВАКС про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави. Законодавець передбачив два винятки з вказаного правила: позовними заявами щодо активів працівника Національного антикорупційного бюро України чи прокурора САП до суду звертаються та здійснюють представництво держави в суді прокурори офісу Генерального прокурора за дорученням Генерального прокурора, а у випадку подання позовних заяв щодо активів судді чи працівника апарату ВАКС їх розгляд здійснюватиме Солом’янський районний суд Києва.

Цивільна конфіскація може бути застосована за наявності двох умов:

актив набутий після 28 листопада 2019 р.;

встановлена різниця на більш ніж 1  003  500 грн між вартістю набутих активів і законними доходами особи.

Для цілей застосування цивільної конфіскації актив — це грошові кошти, інше майно, майнові права, нематеріальні активи, обсяг зменшення фінансових зобов’язань, а також роботи чи послуги, криптовалюта. Під набуттям активів розуміється:

  • їх отримання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність;
  • набуття їх у власність іншою фізичною або юридичною особою, якщо доведено, що:

таке набуття було здійснене за дорученням особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; або

особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може прямо чи опосередковано вчиняти щодо таких активів дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними.

Відповідачем у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави можуть бути особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (Президент України, прем’єр-міністр України, міністри, народні депутати України, державні службовці та посадові особи органів місцевого самоврядування та інші).

За результатом розгляду судом відповідної позовної заяви активи, що визнані судом необґрунтованими, стягуються в державний бюджет, а якщо їх стягнення неможливе, на відповідача покладається обов’язок сплатити вартість таких активів, або суд накладає стягнення на інші активи в розмірі визнаних судом необґрунтованими.

Для держави цивільна конфіскація може стати дієвим інструментом в боротьбі з «дрібним» незаконним збагаченням. З цією метою в цивільне процесуальне законодавство для цієї категорії справ запроваджений окремий стандарт доведення. Зокрема, згідно ч. 4 ст. 89 Цивільного процесуального кодексу України, «у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави суд виносить рішення на користь тієї сторони, сукупність доказів якої є більш переконливою порівняно з сукупністю доказів іншої». Такий стандарт доведення часто називається «балансом вірогідностей» (balance of probabilities), і він суттєво нижчий від того, який традиційно використовується в кримінальному процесі, а саме — «поза розумним сумнівом» (beyond reasonable doubt). Фактично САП у таких справах потрібно буде довести, що відповідні активи з більшою ймовірністю були придбані за рахунок незаконних доходів, аніж законних. Отже, стягнення активів як необґрунтованих може здійснюватися незалежно від того, чи було їх набуто власником у результаті вчинення злочину.

Практика Європейського суду з прав людини

Застосування різних видів конфіскації неодноразово ставало предметом розгляду Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ). Значна частина таких рішень стосуються вилучення як майна, здобутого в результаті конкретної злочинної діяльності (наприклад, Phillips v. the United Kingdom, заява №41087/98, та Silickienė v. Lithuania, заява №20496/02, рішення від 10 квітня 2012 р.), так і активів, що можуть мати незаконне походження (Arcuri v. Italy (dec.), заява №52024/99; Butler v. the United Kingdom (dec.), заява №41661/98, та Gogitidze and Others v. Georgia, заява №36862/05, рішення від 12 травня 2015 р.).

Найбільш показовою в контексті української моделі цивільної конфіскації є, на нашу думку, справа Gogitidze and Others v. Georgia. У цій справі ЄСПЛ розглянув питання «адміністративної конфіскації». На той час така конфіскація здійснювалася шляхом звернення з позовом до осіб, які підозрювалися у вчиненні визначеного переліку злочинів (зазвичай корупційного характеру) у час, коли вони перебували на державній службі. Водночас засудження за такий злочин не було обов’язковою умовою застосування конфіскації. Цікаво, що на відміну від України, відповідне законодавство, яке було прийняте у Грузії в 2004 р., застосовувалося і до майна, набутого задовго до того.

У справі Gogitidze and Others v. Georgia прокуратура звернулася з позовом про конфіскацію незаконно набутого заявниками майна. Йшлося про майно, набуте за час перебування першого заявника на керівних посадах у державних органах влади, тобто з 1994 до 2004 р. Згідно з позовом, вартість такого майна становила 450 тис. євро і не відповідала доходам першого заявника за той же періоду часу — менше 8 тис. євро. Судами було прийняте рішення конфіскувати більшу частину майна. На підставі поданої прокуратурою інформації суди встановили, що прибутки заявників були недостатніми для придбання вказаного у позові майна. Заявники, у свою чергу, не надали доказів протилежного.

ЄСПЛ розглянув вказану ситуацію з точки зору ст. 1 протоколу №1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Перш за все, слід виділити позицію Суду щодо законності втручання, а саме ретроспективного застосування закону. Так, заявники стверджували, що набуте ними у 1994–2004 рр. майно було незаконно конфісковане на підставі закону, прийнятого у 2004 р. У цьому зв’язку ЄСПЛ зазначив, що вже у 1997 р. існувало законодавство, що зобов’язувало службовців декларувати прибутки та обґрунтовувати законність походження свого майна, а також встановлювало відповідальність за порушення цих правил. Відтак, закон 2004 р. лише «наново врегульовував матеріальні аспекти існуючих антикорупційних правових стандартів».

Щодо пропорційності втручання ЄСПЛ зазначив, що як міжнародними стандартами, так і власною практикою визнається допустимою конфіскація:

майна, пов’язаного з вчиненням серйозних злочинів без засудження особи;

не лише майна, що є безпосереднім плодом злочинної діяльності, а й майна, отриманого внаслідок використання безпосередніх плодів злочинної діяльності;

не лише щодо осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, а й щодо третіх осіб, що не є добросовісними набувачами.

Також ЄСПЛ зазначив, що у таких провадженнях не вимагається доказів незаконності проходження майна «поза розумним сумнівом». Достатньою для цілей оцінки пропорційності втручання є доведеність на рівні «балансу вірогідностей» чи «високої ймовірності» у поєднанні з нездатністю власника майна надати докази протилежного.

Щодо того, як «адміністративна конфіскація» функціонувала на практиці у справі заявників, ЄСПЛ зазначив, що їм було надано можливість належним чином захистити свої права: надіслано позов прокуратури, надано можливість направити свої коментарі, взяти участь в слуханні справи. Зокрема, доводи одного з заявників щодо законності походження частини майна були прийняті судами, і це майно не було конфісковане. Також ЄСПЛ зазначив, що всупереч твердженням заявників, позов базувався не на припущеннях, а на цілком реальних доказах невідповідності між прибутками заявника та вартістю майна. Відтак, Суд не знайшов у цій справі порушення прав заявників, гарантованих ст. 1 протоколу №1.

З огляду на схожість законодавства України та Грузії в частині застосування цивільної/адміністративної конфіскації можна констатувати, що саме по собі національне законодавство відповідає практиці ЄСПЛ. Більше того, у певних аспектах воно є навіть більш м’яким, оскільки застосовується лише щодо майна, набутого після прийняття змін до законодавства.

Щодо ризиків застосування цивільної конфіскації на практиці

Водночас залишається декілька аспектів, які можуть містити потенційні ризики неналежного функціонування механізму цивільної конфіскації.

Перш за все, варто наголосити, що те, що тягар доведення законності походження майна покладається на відповідача, не означає, що САП у позовній заяві досить «вказати пальцем» на особу, а далі вже та має «виправдовуватися». Натомість САП повинна, на наше переконання, створити prima facie обґрунтовану справу. Йдеться про те, щоб вжити розумних заходів з метою виявлення джерел походження майна потенційного відповідача. Якщо ж походження активів все одно залишається незрозумілим, зібрану інформацію слід передати разом з позовною заявою до суду.

Певні ризики закладено і в дефініції поняття «набуття активів». Незважаючи на запевнення Президента України, що закон був розроблений національними та іноземними експертами і містить досить чіткі визначення процедурних аспектів та суб’єктів розгляду таких справ, залишається відкритим питання щодо визначення поняття «дій, тотожних за змістом здійсненню права розпорядження», адже подібні дефініці в національному законодавстві не вживаються. Крім того, існує питання щодо поняття «доручення», оскільки Цивільний кодекс України визначає умови та порядок укладення договору доручення. Із запропонованої норми чітко не вбачається, чи повинне доручення відповідати вимогам Цивільного кодексу України, чи для цілей визнання необґрунтованими активів та стягнення їх в дохід держави має містити дещо інші ознаки.

З урахуванням наведеного, на нашу думку, запропонована законодавцем дефініція поняття «набуття активів» є нечіткою та створює ризики її неналежного застосування.

Також дивним, якщо не загрозливим видається, на нашу думку, твердження Генерального прокурора Ірини Венедіктової, яка 23 червня 2021 р. на нараді керівників правоохоронних та державних органів щодо застосування інституту цивільної конфіскації вказала, що «він (інститут цивільної конфіскації) має стати не декларативним, а використовуватися як дієвий спосіб наповнення державного бюджету». Але ж легітимною метою впровадження цього інституту є запобігання та боротьба з набутими необґрунтованими активами!

Разом з тим, у разі добросовісного застосування вказаного механізму на практиці, на що всі ми щиро сподіваємося, вказані побоювання та недоліки можуть і не реалізуватися.

Опубліковано: Юридична Газета, 6 липня 2021 р. 

Що нового?

Найважливіша аналітика у вашій пошті.

більше аналітики

01/10/2020

Стаття доступна англійською мовою

Андріана Кульчицька, Маркіян Бем, Назар Кульчицький, Андрій Слюсар

22/05/2020

В середині травня Верховна Рада України прийняла в цілому проєкт Закону № 2571-д (так званий "антиколомойський законопроєкт"). Ми вирішили проаналізувати його з точки зору дотримання прав колишніх власників вже націоналізованих банків, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Маркіян Бем, Назар Кульчицький