У травні цього року набрав чинності новий порядок проведення перевірок дотримання вимог трудового законодавства, що спонукає компанії все частіше замислюватись про аудит (due diligence) дотримання норм права у цій сфері.
Новий порядок передбачає запровадження додаткових підстав для перевірок, які тепер можуть проводитись у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, з розширенням кола інспекторів та їхніх прав. Також з’явилась можливість проведення «профілактичних» аудитів без притягнення роботодавця до відповідальності у випадку виявлення порушень.
На сьогоднішній день інспектори, у разі перевірки стану оформлення працівників, можуть завітати до роботодавця навіть без завчасного попередження, якщо, на їх думку, попередження може зашкодити проведенню інспекції. Інспекторам надано і інші нові права, зокрема, право у будь-яку годину доби, без дозволу чи попередження, входити в приміщення, де застосовується наймана праця. Більше того, направлень на перевірку уже не є обов’язковим документом для допуску інспектора до проведення контрольних заходів, для цього їм достатньо пред’явити службове посвідчення.
Водночас права роботодавця значно звужено. Фактично єдиною підставою недопуску інспектора до перевірки є відсутність у нього належного службового посвідчення. В решті випадків недопуск інспектора призведе до накладення штрафу у розмірі 9 600 грн., а якщо перевірка стосуватиметься «тіньової зайнятості» – 320 000 грн.
Штрафи за інші порушення також високі, в першу чергу внаслідок того, що розмір штрафу вираховується, виходячи з мінімальної заробітної плати, розмір якої, як відомо, у 2017 році становить 3 200 грн. Таким чином, сьогодні штрафи за порушення законодавства про працю варіюються від 3 200 грн. аж до 320 000 грн. Додатково, до посадових осіб роботодавця може бути застосована адміністративна та навіть кримінальна відповідальність.
Зважаючи на зазначене, варто максимально убезпечити себе, вчасно виявивши та усунувши наявні недоліки з особливим акцентом на «серйозні» порушення, такі як: неоформлені працівники, несвоєчасна та не у повному обсязі виплата заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці. Це резонно з огляду на те, що за загальним правилом інспектори не притягають до відповідальності за виявлені порушення, якщо ті будуть усунуті протягом вказаного у приписі інспектора строку. Виняток становлять перераховані вище «серйозні» порушення, адже у випадку їхнього виявлення інспектор одразу виносить припис про усунення та вживає заходи для притягнення до відповідальності.
Хто проводить аудит?
Отже, рішення про необхідність перевірки компанії щодо дотримання вимог законодавства про працю прийняте. Наступним питанням перед роботодавцем постає, хто може це ефективно зробити? Як свідчить досвід, аудит можна провести як своїми силам», так і залучивши зовнішніх юристів.
У першому випадку HR-директори або менеджери разом зі штатними юристами власними силами перевіряють усю кадрову документацію, внутрішні правила та політики, цивільно-правові договори з фізичними особами тощо. Такий підхід забезпечує: 1) швидке вирішення організаційних питань, 2) можливість глибинного аналізу ситуації з огляду на чітке розуміння того, як компанія реально функціонує, та знання внутрішньої системи документообігу та її фактичних недоліків, 3) невеликі фінансові затрати. В результаті такого аудиту можна виявити не лише порушення законодавства про працю, а й напрацювати шляхи оптимізації організації праці та вдосконалення існуючих процедур у компанії. Проте вирішення питання власними силами має і ряд суттєвих недоліків: перш за все, це можливий брак неупередженості та здатності побачити ситуацію зі сторони. Окрім того, поряд із завданням щодо проведення аудиту кадрової документації, працівники роботодавця також не звільнені від виконання щоденної поточної роботи, що нерідко знижує сконцентрованість перевіряючого.
Також існує варіант проведення аудиту інспектором праці, що є новелою. Так, роботодавці можуть звернутися до інспектора праці з проханням провести аналіз стану дотримання компанією законодавства про працю та надати рекомендації щодо його застосування. У цьому разі інспектор, виявивши порушення, не матиме права ані винести припис, ані вжити заходів для притягнення до відповідальності. На перший погляд, видається, що такий варіант має більше переваг, ніж перший. Однак треба мати на увазі, що існує ризик повторного проведення інспектором аудиту, однак уже у вигляді інспекційного відвідування, за результатами якого інспектор буде мати право ініціювати притягнення до відповідальності.
Ще один варіант – залучити зовнішніх юристів, що передбачатиме здійснення додаткових фінансових витрат для проведення аудиту. В даному випадку результат значною мірою буде залежати від сприяння працівників у проведенні аудиту шляхом надання усіх необхідних документів, інформування про реальний стан речей. Важливо підкреслити, що юристи будуть проводити перевірку виключно в межах наданих їх матеріалів. Отже, роботодавці зацікавлені в тому, щоб забезпечити максимальний доступ юристів до документів та інформації для забезпечення всебічного аналізу.
Незважаючи на певні складнощі, останній варіант видається найбільш ефективним. Юристи, які мають хорошу репутацію саме у сфері трудового права, можуть ґрунтовно та об’єктивно проаналізувати стан дотримання законодавства, з урахуванням свого досвіду оцінити ризики притягнення до відповідальності та надати рекомендації щодо виправлення допущених порушень.
Тож розглянемо детальніше цей варіант проведення аудиту.
Що і як перевіряється?
Межі аудиту визначаються в залежності від цілей його проведення в кожному конкретному випадку. Зокрема, можливе проведення перевірки суто кадрової документації або локальних нормативних актів. Проте, в більшості випадків проводиться повний аудит, який дозволяє виявити усі можливі недоліки та підготуватись до візиту інспекторів праці. В ході повного аудиту юристи досліджують основні блоки питань, а саме:
Договори у сфері трудових відносин
У цьому блоці аналізуються трудові договори, трудові контракти, цивільно-правові договори, які регулюють відносини з ознаками трудових, угоди про припинення трудових відносин, договори про повну матеріальну відповідальність тощо.
При оцінці трудових договорів перш за все звертається увага на форму договору. В окремих випадках обов’язковою є письмова форма трудового договору. В решті випадків можлива і усна форма договору, проте, як і при письмовій формі, такий договір має бути оформлений наказом роботодавця з інформуванням про його укладення відповідних державних органів. Далі ретельно вивчається зміст договорів, укладених у письмовій формі. Основний акцент – дотримання мінімальних гарантій, передбачених трудовим законодавством, а також строковість договору.
Трудові контракти, які є особливою формою трудового договору, можуть укладатись виключно у письмовій формі та виключно у випадках, передбачених законодавством (зазвичай укладаються з керівниками підприємств). Такі контракти є більш гнучкими у порівнянні трудовими договорами, зокрема, можна передбачити матеріальну відповідальність, строк дії контракту, умови його розірвання тощо. Через таке звуження гарантій працівника навіть при його згоді не можна укласти трудовий контракт у не передбачених законом випадках. Отже, у процесі аудиту перевіряються підстави для укладення таких контрактів та їхній зміст.
Як уже зазначалось, «тіньова» зайнятість, або використання праці неоформлених працівників, є серйозним порушенням, за яке передбачено значно вищі штрафи, у порівнянні з іншими порушеннями. До того ж, якщо де-факто працівники працюють на підставі цивільно-правових договорів, є ризик того, що суд перекваліфікує такий договір у трудовий за вимогою працівника. Тому юристи аналізують, чи не мають цивільно-правові договори про надання послуг або виконання робіт, що укладені з фізичними особами, ознак трудового договору, та чи не має в даному випадку ризику перекваліфікації відносин між особою та компанією у трудові відносини.
При перевірці усіх інших договорів (наприклад, договорів про повну матеріальну відповідальність) аналізується правомірність укладення та їхній зміст.
Кадрова документація
До кадрової документації включається увесь масив документів, що регламентують порядок використання роботодавцем найманої праці, табелі обліку робочого часу, документи (зокрема, накази), що відображають прийняття на роботу, звільнення з роботи, направлення у відрядження, надання відпустки тощо.
Під час аудиту юристи встановлюють наявність у роботодавця усіх обов’язкових кадрових документів, відповідність їхнього оформлення та ведення вимогам законодавчих актів. Досить розповсюдженими порушеннями є ведення обліку робочого часу виключено в електронній формі, невідповідність назв посад вимогам Класифікатора професій, відсутність графіка відпусток тощо.
Якщо компанія наймає іноземців, то перевіряється наявність дозволів на застосування праці іноземців, їх чинність, відповідність посади, вказаної в дозволі, тій посаді, яку насправді обіймає працівник тощо. При цьому представництва іноземних компаній можуть наймати іноземців і без дозволу, однак в межах квоти, визначеної у реєстраційному свідоцтві, та з обов’язковим отриманням службових карток. У зв’язку з цим звіряється відповідність кількості працівників-іноземців встановленій квоті.
Окремо аудитори досліджують питання виконання вимог законодавства щодо військового обліку, запровадження надурочних робіт, працевлаштування інвалідів та інших соціально захищених категорій населення в межах законодавчих квот.
Локальні акти
У цьому блоці увага націлена на усі чинні у компаніях локальні акти, а саме: правила внутрішнього трудового розпорядку, колективні договори, положення про оплату праці та преміювання, політики інформаційної безпеки та інше. Необхідно проаналізувати, чи в компанії затверджені обов’язкові акти (зокрема, правила внутрішнього трудового розпорядку), чи прийняті та оформлені локальні акти у встановленому порядку, чи ознайомлені з ними працівники та чи правильно вносяться до них зміни. У разі наявності в компанії профспілки, перевіряється також дотримання порядку погодження окремих актів з профспілкою.
В українських підрозділах іноземних компанії, їхніх дочірніх компаніях часто виникають проблеми з оформленням локальних актів, які фактично є перекладом глобальних політик материнських компаній. В результаті механічного перекладу інколи певні положення не адаптовані до вимог українського законодавства. Крім того, трапляються ситуації, коли такі локальні акти взагалі не перекладені українською, що унеможливлює їх використання.
Інше
Крім зазначеного, під час аудиту також аналізуються питання діяльності профспілок, чинні колективні договори, враховуючи порядок їхнього укладення та функціонування, забезпечення конфіденційності інформації та захисту персональних даних.
Важливим є дослідження порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності, особливо в частині, що стосується звільнення працівників, адже ця сфера є потенційним джерелом трудових спорів з колишніми працівниками.
За погодженням з компанією додатково можуть також аналізуватися питання охорони праці та атестації робочих місць.
Чим завершується аудит?
На підставі інформації, отриманої після проведення аналізу усіх наданих документів, а в окремих випадках – отриманої також під час зустрічей з представниками компанії, юристи формують звіт про проведений аудит.
У таких звітах детально описуються узгоджені мета та обсяг аудиту, джерела інформації, які використовувались під час аудиту, конфіденційні застереження. Основну частину становить опис існуючого стану дотримання вимог трудового законодавства у компанії та виявлені порушення з посиланнями на відповідні документи та правові норми. Важливою для замовника частиною аудиту є оцінка ризиків з врахуванням виявлених порушень та рекомендацій щодо їхньої мінімізації.
Підсумовуючи, слід ще раз зазначити, що аудит дотримання вимог трудового законодавства, проведений із залученням юристів-фахівців у сфері трудового права, дозволяє найбільш ефективно виявити усі випадки допущення порушень, що можуть потенційно створити ризики при проведенні інспекторами інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань. Завчасно проведений аудит сприятиме усуненню порушень законодавства та їх недопущенню у подальшому, запобігатиме накладенню штрафів та притягненню до відповідальності як самої компанії-роботодавця, так і її посадових осіб.
Опубліковано: "Юрист і Закон", №31, 11.08.2017 – 17.08.2017
Автори: Валерія Савчук, Ярослава Загоруйко