Як будь-яка спільна справа, партнерство в бізнесі може з конструктивної співпраці та синергії перейти в корпоративний конфлікт. Причини таких конфліктів можуть бути різними – від банального зловживання правами для отримання ситуативних вигід до різного бачення спільного бізнесу. Найефективнішим шляхом виходу з будь-якого конфлікту є переговори, однак не завжди вдається домовитися. Подекуди учасникам товариства (і їхнім юристам) все ж доводиться застосовувати інші інструменти для захисту своїх прав та інтересів. Іноді позиції та інтереси учасників відрізняються настільки, що єдиним виходом є розставання.
До червня 2018 року, коли почав діяти Закон "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" ("Закон про ТОВ"), ст. 64 Закону "Про господарські товариства" дозволяла виключати з товариства недобросовісних учасників. Таке право було своєрідним додатковим способом вирішення корпоративних конфліктів. У червні 2018 року Закон "Про господарські товариства" перестав регулювати ТОВ. За новим Законом про ТОВ загальні збори втратили право виключати учасників за перешкоджання діяльності товариства. Тепер виключення учасника можливе лише у двох випадках: 1) невнесення вкладу під час первинного формування статутного капіталу та 2) неподання правонаступником заяви про вступ до товариства.
Норма про виключення учасника викликала чимало запитань через можливість зловживання нею. Водночас повне позбавлення товариства можливості звільнитися від шкідливого учасника – теж не бездоганне рішення. У цій статті ми шукатимемо можливий баланс між інтересами товариства і захистом учасника від свавільного виключення.
Гра з нульовою сумою в ТОВ
Старий Закон "Про господарські товариства" визначав підстави для виключення учасників (ст. 64) досить широко. За відсутності належних запобіжників від зловживань такі формулювання могли та іноді використовувалися для покарання неугодних партнерів по бізнесу. Така практика суперечила меті норми – захистити товариство від недобросовісних дій одного з учасників.
Дійсно, низка судових рішень підтверджує зловживання під час виключення учасників з товариства. У судовому реєстрі є не один приклад успішного оскарження виключення через неналежне обґрунтування в рішенні загальних зборів підстав для цього. Наприклад, такі висновки містяться в постановах Верховного Суду у справах №926/3973/17, №909/133/18, №910/19401/17, №920/888/17, №911/2340/17.
Відсутність у новому законодавстві норм про виключення учасника звужує простір для зловживань проти добросовісного учасника товариства. Водночас простір для зловживань з’являється в недобросовісного учасника. Виходить класична гра з нульовою сумою.
У пошуках рівноваги
Замість повної відмови від норм, що можуть бути джерелом зловживань, можна їх уточнити. З одного боку, це дозволить добросовісним учасникам захистися від відверто шкідливого компаньйона, а з іншого боку, гарантує захист від порушень права власності на частку в капіталі товариства. Останній елемент особливо важливий, адже виключення учасника є позбавленням його права власності та повинно відповідати вимогам ч. 5 ст. 41 Конституції. Виключення не забезпечує принаймні один передбачений Конституцією елемент – попереднє відшкодування вартості частки. Водночас можна заперечити проти застосування цієї конституційної норми до приватно-правових відносин. Очевидно, що три критерії, передбачені ч. 5 ст. 41 Конституції, стосуються позбавлення майна на користь держави чи громади. Таке розуміння є обґрунтованим, враховуючи монополію держави на примус і необхідність захисту учасників цивільного обороту від зловживання цією монополією.
Тож чи діють аналогічні вимоги до приватних відносин, де держава участі не бере? Є аргументи на користь того, що не діють. По-перше, чинні закони вже передбачають низку випадків позбавлення майна без попередньої компенсації, в тому числі два випадки виключення учасника з товариства, наведені вище. По-друге, Європейська комісія з прав людини в рішенні у справі Брамелід і Мальмстрьом проти Швеції (яке є джерелом права в Україні) підтвердила право законодавця передбачати випадки примусового позбавлення власності у приватних правовідносинах за умови недопущення свавілля та несправедливості. У цій справі тест на правомірність позбавлення права власності у приватних відносинах полягав у дотриманні єдиної вимоги – гарантії захисту від свавілля. По-третє, механізм виключення учасника з ТОВ, який ми аналізуємо, існував в Україні протягом майже 27 років (до набрання чинності Законом про ТОВ) і за цей час його конституційність не оспорювалася.
Іноземний досвід
У деяких європейських країнах законодавство дозволяє виключення учасників через їхню недобросовісну поведінку.
Наприклад, у Німеччині Закон про товариства з обмеженою відповідальністю дозволяє примусову конфіскацію часток у передбачених статутом випадках (ст. 34). Нещодавно автори спільно з німецькими юристами супроводжували процес вступу українського учасника до німецького товариства з обмеженою відповідальністю. Серед інших питань, партнери нового бізнесу окремо погоджували у статуті перелік випадків, коли частку учасника можна вилучити.
Учасника іспанського товариства з обмеженою відповідальністю також можна виключити з компанії за умови, що учасники одностайно та заздалегідь передбачили підстави для цього (ст. 350-352 Закону про корпоративні підприємства). Якщо ж загальні збори учасників прийняли таке рішення, але товариство не виключає учасника, інші учасники, які проголосували за виключення, можуть виконати рішення зборів самостійно. При цьому учасник, якого виключають, також має певні гарантії. Зокрема, власник частки розміром 25% і більше має право заперечити проти свого виключення і в такому разі для виключення необхідно рішення суду.
У Швейцарії виключати учасника можна як за рішенням суду, так і за рішенням загальних зборів у разі настання передбачених статутом підстав (ст. 823 Федерального акта про внесення змін до Цивільного кодексу). Аналогічні правила діють у Туреччині (ст. 640 Комерційного кодексу).
Відповідно до ст. 167 Комерційного кодексу Естонії учасника може виключити лише суд за заявою учасників з понад 50% капіталу. Підставою для цього може бути невиконання без поважних причин істотних корпоративних обов’язків чи інші дії на шкоду інтересам товариства. Фактично такий самий порядок виключення учасника передбачає ст. 149 Комерційного кодексу Словаччини.
Судовий порядок виключення передбачений також у Нідерландах, Чехії та Польщі. У Нідерландах учасники, які володіють щонайменше третиною капіталу, можуть в судовому порядку зобов’язати іншого учасника продати свою частку, якщо дії останнього шкодять товариству (ст. 336 кн. 2 Цивільного кодексу). Закон Чехії про комерційні компанії та кооперативи (ст. 204) обумовлює виключення істотним порушенням корпоративних обов’язків, проте не встановлює поріг у відсотках для звернення до суду.
У Польщі учасники з понад 50% капіталу товариства мають право вимагати в суді виключення учасника з компанії (ст. 266 Кодексу комерційних компаній). Прикметно, що інші учасники не можуть залишитися осторонь цього процесу. Кожен з них має зробити вибір – приєднатися до ініціаторів виключення або стати одним з тих, кого виключають. Якщо суд виключає учасника з компанії, його частку отримують інші учасники чи треті особи за її ринковою вартістю.
Словенське законодавство дозволяє виключити учасника за рішенням загальних зборів у передбаченому статутом порядку, а також у судовому порядку за заявою будь-якого учасника (ст. 501 Закону про компанії). Окрім найбільш характерних підстав для виключення на кшталт спричинення шкоди товариству, учасника можна виключити і за неучасть в управлінні товариством, якщо це негативно впливає на діяльність товариства чи реалізацію іншими учасниками своїх прав.
Згода учасників – мінімальний критерій належності
Механізм виключення учасника не можна розглядати лише як джерело зловживань. Навпаки, він може сприяти ефективному вирішенню конфліктів між учасниками та, відповідно, розвитку товариства. Наприклад, якщо учасники матимуть право врегулювати особливості виключення у статуті, це може забезпечити прогнозованість відносин між ними. Учасники українських ТОВ мали таке право, поки у квітні 2011-го року не була змінена ч. 3 ст. 100 Цивільного кодексу. Ці зміни позбавили загальні збори права визначати у статуті підстави для виключення учасника. Наразі Закон про ТОВ обмежує виключення двома спеціальними випадками, які згадані на початку статті.
Надання права на виключення учасника всім без винятку товариствам на рівні закону навряд чи буде доцільним через ризики зловживання таким правом. Компромісом може бути право закріпити цей механізм у статуті, якщо всі учасники (100% голосів) бачать користь від нього. Гарантією захисту від зловживань може стати вимога про одностайне голосування як за внесення таких положень до статуту, так і за виключення учасника (у другому випадку – без урахування голосів учасника, якого виключають). Одностайне погодження звужує можливості для оскарження положень статуту та рішень про виключення, адже якщо учасник погодився на такі умови участі в товаристві, він має бути готовим до того, що за наявності обґрунтованих підстав ці умови застосують проти нього самого.
Прикметно, що перша версія проєкту Закону про ТОВ передбачала право загальних зборів визначати у статуті підстави для виключення та виключати учасників (ст. 24). Та сама стаття законопроєкту дозволяла власникам 10 та більше відсотків статутного капіталу звертатися до суду з вимогою про виключення недобросовісного учасника. Проте остаточна редакція, схвалена парламентом, не містила жодного з цих положень.
Що скаже український суд?
Гарантією належної процедури могло б стати виключення учасника через суд, проте підстави для ініціювання такого судового процесу за чинним законодавством України не є однозначними.
Закони України прямо не уповноважують суд приймати такі рішення. З іншого боку, недобросовісна поведінка одного учасника порушує права інших учасників, що дає підстави звертатися до суду за їхнім захистом незалежно від того, чи закон безпосередньо вказує на такий випадок захисту прав. Схожа теза є в окремій думці судді Конституційного Суду України Д.Лилака до Рішення у справі про тлумачення статті 64 Закону "Про господарські товариства" (2013 рік). Д.Лилак вважає, що право загальних зборів виключити учасника не обмежує юрисдикцію судів, яка поширюється на ці випадки в силу норм Конституції та Цивільного кодексу про недопустимість зловживання правом власності та судовий захист порушених прав (пункти 5, 6 окремої думки).
Зараз, коли закон прямо не дозволяє загальним зборам виключати учасників (за винятком двох спеціальних випадків), судовий процес може стати ледь не єдиним способом захисту прав добросовісних учасників. Однак через те, що в законах України немає жодної згадки про цей спосіб, він може виявитися неефективним. Незалежно від фактичних обставин спору суд може відмовити в захисті прав, пославшись на ч. 2 ст. 100 Цивільного кодексу, яка дозволяє виключення лише в передбачених законом випадках.
Корпоративний договір як вихід
Що робити учасникам, яким потрібні ефективні способи вирішення конфліктних ситуацій? Поки законодавство не дозволяє закріплювати механізм виключення у статуті, можна використовувати ті можливості, які сьогодні надає Закон про ТОВ. У пригоді може стати корпоративний договір.
Часто сторони такого договору визначають умови "корпоративного розлучення", тобто порядку виходу когось із них з товариства. Такі умови передбачають обов’язок учасника продати свою частку, якщо він не виконує свої обов’язки або якщо виникають обставини, погоджені заздалегідь чи, мовою бізнесу, "на березі". При цьому сторони заздалегідь визначають ціну частки, яка залежно від випадку може зменшуватися чи збільшуватися на певний коефіцієнт, або погоджують спосіб визначення ціни в майбутньому.
Процедура такого "квазівиключення" не тотожна виключенню учасника в розумінні закону та в дечому може бути складнішою, адже не завжди можна сподіватися на добровільний продаж частки іншим учасником на підставі договору. Враховуючи, що цей альтернативний механізм не вважається виключенням, а має договірну природу, він може бути ефективно реалізований через суд чи арбітраж. Це є перевагою порівняно з процедурою виключення за законом. Наприклад, у справах за ст. 64 Закону "Про господарські товариства" суди інколи відмовляли в захисті корпоративних прав, оскільки вважали, що питання про виключення учасника можуть вирішувати виключно загальні збори. Ба більше, учасник, що хоче реалізувати договірний механізм, може уникнути зайвих труднощів завдяки безвідкличній довіреності, видача якої прямо передбачена Законом про ТОВ і яка дозволяє передати частку без участі її власника та суду чи арбітражу. Автори статті вже мають досвід оформлення таких довіреностей з їх нотаріальним посвідченням.
Окрім цього, припинення участі в товаристві за корпоративним договором відрізняється від виключення на підставі закону тим, що надає сторонам більшу гнучкість у виборі підстав для виключення учасника-порушника. Наприклад, закон не дозволяє виключити учасника через відмову брати участь у збільшенні статутного капіталу, проте немає перешкод для визначення такої підстави в корпоративному договорі. І це цілком виправдано з погляду бізнесу. У нашій практиці були кілька випадків, коли учасник товариства з часом втрачав інтерес до спільного бізнесу та відмовлявся пропорційно фінансувати його. Чи повинні від цього страждати інші учасники, які сумлінно виконують взяті на себе зобов’язання? На наш погляд – не повинні.
Ліки проти роздвоєння особистості
Корпоративний договір також є корисним, коли учасник одночасно є директором товариства та неналежним чином виконує свої менеджерські функції. Для учасників не важливо, чи шкодить особа товариству в ролі директора, чи в ролі учасника. У корпоративному договорі можна обумовити володіння часткою якістю виконання керівних функцій. Окрема корисна можливість: зобов’язання учасника-директора продати свою частку іншим учасникам у разі звільнення з неповажних підстав, зокрема через неналежне виконання обов’язків.
Прикметно, що у 2018 р. Верховний Суд розглянув дві справи про виключення учасника (за старим законодавством), який одночасно був керівником товариства. В одній з них (№905/1076/16) суди нижчих інстанцій визнали протиправним виключення учасника за порушення ним керівних обов’язків. Верховний Суд, аналізуючи цю позицію, вказав, що набуття особою прав і обов’язків директора не призводить до втрати нею статусу учасника і непрямо допустив можливість виключення учасника через порушення ним обов’язків у статусі директора. В іншій справі (№909/722/16, п. 4.2.8 постанови) Верховний Суд висловив протилежну думку – порушення обов’язків керівника не тотожне невиконанню обов’язків учасника та призводить до відповідальності особи саме як керівника, а не учасника.
* * *
Механізм виключення учасника з товариства "в поганих руках" може призвести до безпідставного позбавлення права власності. З іншого боку, цей механізм може сприяти гнучкості та прогнозованості корпоративних відносин. Наразі Закон про ТОВ дозволяє виключення учасника лише у двох конкретних випадках. У разі порушень, які виходять за межі цих двох випадків, учасники не мають ефективних способів реагування, окрім звернення до суду. До того ж і в "судовій" частині залишається відкритим питання, чи уповноважений суд виключати одних учасників для захисту прав інших, чи він може лише присудити компенсацію завданої шкоди.
Поки закон не дає достатньої свободи для вирішення цього питання у статуті, учасники можуть використовувати корпоративний договір. У ньому можна передбачити запобіжники від зловживань недобросовісного партнера, які за фактичним ефектом будуть близькі до виключення. Тому корпоративний договір може стати дієвим способом запобігання корпоративному конфлікту, а якщо він все ж виник – ключем для його розв’язання.
Автори: Володимир Ігонін, Артем Шматов