Схоже, COVID-19 і карантин змінили підходи до вирішення звичних завдань. Дедалі частіше згадують електронну комерцію, суди проводять перші онлайн-засідання. Комісія з цінних паперів підготувала порядок проведення дистанційних зборів акціонерів. Життя не зупинилося, а вимушене фізичне дистанціювання люди долають за допомогою цифрових інструментів.
У бізнесу залишаються звичні завдання – виплата дивідендів, затвердження угод і звітів, розгляд інших питань органами управління. Багато компаній вже користуються перевагами електронного документообігу у взаємодії з контрагентами та державою. Ці переваги актуальні й у сфері корпоративного врядування.
Закони писали передусім для паперових, а не цифрових процедур, тому опцією за замовчуванням бізнес і користується. Можливо, прямі згадки про цифрові альтернативи в законі підштовхували б до використання цих альтернатив. Однак і без прямих згадок ситуація небезнадійна. У цій статті ми розберемо, які корпоративні процедури можна оцифрувати вже зараз, а в яких випадках закон обмежує нас у цьому.
Battle of the forms
Формальною перешкодою для переходу до електронного документообігу в корпоративному врядуванні є згадки про письмову форму документів у законодавстві, яку традиційно розуміють як паперову. Закон презюмує дійсність електронних документів, що дозволяє використовувати їх замість паперових (письмових). Водночас прямої норми, яка б називала електронну форму видом письмової, немає. Як наслідок, на практиці окремі суб’єкти можуть упереджено ставитися до електронних документів як до недостатньо письмових. Гарна новина: у грудні 2019 року парламент прийняв законопроєкт № 2260, який таку норму містить. Погана новина: Президент досі не підписав закон і він «завис у повітрі».
Перехід на електронну форму документообігу в корпоративному врядуванні має гарантувати автентичність змісту документа та його належну доставку у зручний спосіб. Автентичність забезпечує кваліфікований електронний підпис (КЕП) і, за потреби, електронна печатка. Передавати документи можна електронними листами з підтвердженням про доставку або використовувати сервіс електронного документообігу.
Прокладаємо шлях до онлайн-зборів
Проведення загальних зборів можна поділити на три етапи:
- комунікація перед зборами – повідомлення про скликання, ознайомлення з документами тощо;
- власне збори та прийняття рішень;
- оформлення рішень.
На прикладі цих етапів ми порівняємо можливість оцифрувати збори в ТОВ і акціонерних товариствах. (У цій статті ми не аналізуємо можливість оцифрувати корпоративне врядування в корпоративних інвестиційних фондах.)
Етап І: комунікація перед зборами
З ТОВ усе просто. Закон не забороняє, а подекуди навіть прямо дозволяє відхилятися від традиційного способу комунікації (поштою). Тому у статуті можна описати цифровий спосіб комунікації незалежно від конкретного випадку комунікації (повідомлення про збори, пропозиції до порядку денного тощо).
Якщо АТ робить загальне для всіх акціонерів повідомлення (наприклад, про збори чи зміни в порядку денному), закон дозволяє обирати серед трьох способів: (1) надсилання поштою, (2) особисте вручення чи (3) повідомлення через депозитарну систему. Останній спосіб якраз і є цифровим, але здійснюється через посередників. Використовувати інші цифрові способи (електронна пошта чи системи електронного документообігу) АТ поки не може.
Частиною комунікації перед зборами є ознайомлення з документами. Цей процес можна спростити завдяки цифровим інструментам. Знов-таки, в ТОВ для цього свободи більше. ТОВ може надсилати документи електронною поштою чи надавати доступ у хмарному сховищі, якщо статут це передбачає. Що стосується АТ, дистанційне ознайомлення доступне лише для приватних АТ з понад 100 акціонерів.
Етап ІІ: власне збори
У ТОВ альтернативою фізичному зібранню учасників є відеоконференція, яку прямо передбачає закон. Втім, відеоконференції мають щонайменше три ризики. Перший ризик виникає через визначення місця зборів. Закон дозволяє проводити збори за кордоном за згодою всіх учасників. Як визначити місце зборів, якщо частина учасників знаходиться в Україні, частина – за її межами, а все це забезпечує сервіс, зареєстрований у США? Ризик оскарження рішень зборів через таку невизначену географію є примарним, а втім, формальний привід є. Для зменшення цього ризику можна створювати відеоконференцію з офісу товариства, що дозволяє говорити про проведення зборів за адресою товариства (в Україні). Другий ризик – порушення конфіденційності, приміром, запис відеоконференції з подальшим корпоративним шантажем. Третій ризик – «підробка особи» за допомогою технологій на зразок deepfake з метою впливу на рішення. Це може бути наступною сходинкою еволюції рейдерства.
В АТ відеоконференція наразі фактично заборонена. За законом збори проводяться в населеному пункті, в якому знаходиться АТ, без права зробити виняток у статуті. Право не виконувати цю вимогу мають лише іноземні акціонери, якщо вони володіють усіма акціями товариства.
Чи можуть іноземні акціонери провести відеоконференцію? Заборони немає, але є низка перешкод. Процедура зборів в АТ, якщо порівнювати з ТОВ, є складнішою та вимагає більше ресурсів. Це стосується, наприклад, реєстрації акціонерів і підрахунку голосів. Через це є потреба щонайменше у програмному забезпеченні, яке б дозволяло ефективно управляти цими процесами в цифровій формі. До того ж на зборах в АТ не можна голосувати інакше, ніж бюлетенями, тому користь відеоконференції зводиться лише до презентації та обговорення питань. Але чи є сенс оцифровувати процес частково?
Якщо учасники товариства мають консенсус з якогось питання та не потребують додаткового обговорення, корисною буде скорочена процедура прийняття рішень – опитування. Воно доступне в усіх ТОВ, а також в АТ з кількістю акціонерів до 25, але незалежно від типу компанії вимагає одностайності. Перешкодою для ТОВ є те, що з деяких важливих питань (наприклад, обрання директора, зміна статуту) закон забороняє проводити опитування. Перешкодою ж для АТ є те, що закон прямо не виводить опитування з-під загального порядку скликання зборів. Тому є формальний обов’язок дотримуватися його, що нівелює основну цінність опитування – спрощення й економія часу.
Етап ІІІ: оформлення рішень зборів
Якщо протокол зборів у ТОВ не подається для реєстрації, його можна робити в електронній формі. Закон не встановлює обов’язкову паперову форму цього документа. В АТ ситуація складніша. За законом протокол має бути прошитий, тому електронний протокол не відповідатиме цій формальній вимозі.
Що стосується рішень, прийнятих шляхом опитування, в ТОВ і АТ процес опитування має бути письмовим. Це створює ризик, описаний на початку статті – буквальне розуміння слова «письмовий» і невизнання електронних рішень, прийнятих шляхом опитування. Рішення єдиного учасника ТОВ (акціонера АТ) теж мають бути письмовими.
Треба мати на увазі, що реєстраційні процедури поки не пристосовані до цифрової взаємодії (прим. – йдеться лише про ЄДР; ми не розглядаємо реєстрацію випуску цінних паперів). По-перше, внаслідок нещодавніх змін до закону про реєстрацію рішення треба викладати на нотаріальних бланках, які є паперовими. По-друге, рішення треба прошивати, що несумісне з електронною формою. По-третє, підписувати рішення треба в присутності нотаріуса. Однак є і «цифровий» виняток – самостійна реєстрація на порталі електронних сервісів. Наразі на порталі заявлена можливість створити компанію, але змінити інформацію про наявну компанію не можна.
Правління та наглядова рада: забіг без перешкод
Крім загальних зборів, можна оцифрувати діяльність правління та наглядової ради (включно з комітетами). Для ТОВ закон встановлює лише базові правила діяльності цих органів. Дотримання цих правил не залежить від форми роботи органу. Тому учасники ТОВ можуть описати цифрову процедуру як один зі способів роботи правління та наглядової ради.
Така сама ситуація в АТ. Хоча закон детальніше регулює діяльність органів і для наглядової ради називає форми прийняття рішень (засідання та опитування), він не забороняє відеоконференції. Рік тому Верховний Суд також визнав їх правомірними.
Єдине застереження – зауваження про реєстрацію, висловлені вище, стосуються також рішень наглядової ради про зміну керівника компанії. У такому разі рішення треба подавати реєстратору на папері.
Електронний фейсконтроль
На окрему увагу заслуговує питання ідентифікації особи. У цьому контексті важлива резидентність особи. По-перше, іноземні громадяни поки не можуть скористатися в Україні тими КЕП, які видані в іноземних державах. Проблема теоретично вирішувана – іноземець може отримати КЕП після отримання українського податкового номера. По-друге, керівники іноземних компаній не можуть ані скористатися іноземними КЕП в Україні, ані отримати український КЕП. Цю проблему можна вирішити шляхом видачі довіреності особі, яка має український КЕП.
Висновки
Отже, оцифрувати корпоративне врядування в Україні можливо, хоч поки і не повністю. У ТОВ це зробити легше – що «приватніша» компанія, то більше свободи в учасників. В АТ цифрові інструменти можуть спрацювати в діяльності наглядової ради та правління, а також для опитувань чи рішень єдиного акціонера. Для повноцінних цифрових зборів в АТ поки є перешкоди. Перешкоди для обох типів компаній (ТОВ і АТ) виникають під час реєстрації.
У переході від паперу до цифри важливу роль має технічна складова – сумісність сервісів, безпека, конфіденційність. Проте не менш важлива і юридична складова. Цифрове корпоративне врядування треба належно описати у внутрішніх документах компанії, передусім у статуті.
Не всі можуть бути готові до швидкого переходу на цифрові процедури, тому можна впроваджувати їх поступово. Зокрема, оцифровувати діяльність органів управління почергово або ж перевірити «легітимність» цифрових інструментів, надаючи контрагентам корпоративні погодження в електронному вигляді.
Рекомендовані зміни
З надією на популяризацію цифрових інструментів у корпоративному врядуванні ми виокремили три зміни, які допоможуть у цьому:
- Закріпити цифрове корпоративне врядування на рівні закону як альтернативу. Крок до цього зробили у проєкті нового Закону про акціонерні товариства. У ньому електронні загальні збори прямо вказані як альтернатива очним, а також описані цифрові особливості їх проведення.
- Оцифрувати реєстрацію. Деякі рішення підлягають реєстрації, що прив’язує компанію до паперових документів. Якщо цифрові інструменти будуть діяти в корпоративному врядуванні, згодом може виникнути запит на цифрові реєстраційні процедури. Вони можуть впроваджуватися шляхом як розширення функціоналу порталу електронних сервісів, так і створення цифрового аналогу наявних процедур (дистанційне подання документів нотаріусу з перевіркою КЕП і подальшою реєстрацією). Це питання вимагає особливої уваги до безпеки через ризики рейдерства.
- Усунути перешкоди для міжнародної цифрової взаємодії. Передусім це стосується визнання іноземних КЕП в Україні. Інтероперабельність КЕП полегшить іноземним інвесторам і управлінцям участь у врядуванні українських компаній. Нещодавно Мінцифри повідомило про участь України в проєкті Євросоюзу з досягнення інтероперабельності КЕП. Сподіваємося, що за час реалізації проєкту Україна плідно попрацює в інших сферах для популяризації цифрових інструментів серед бізнесу.
Опубліковано: Юридична Газета, 14 травня 2020 р.