публікації

Ну дуже спеціальна конфіскація

02/07/2020

Назар Кульчицький

Партнер, адвокат

Кримінальне право,
Прецедентне право ЄCПЛ

Андрій Слюсар

Старший юрист, адвокат

Антикорупційні питання,
Комплаєнс та розслідування,
Кримінальне право,
Прецедентне право ЄCПЛ

Якщо щось може піти не за планом, саме так воно і піде – це одна з варіацій так званого «Закону Мерфі».

Для українського правозастосування це чи не одне з найуніверсальніших правил, яке в даному контексті можна переформулювати таким чином – якщо органи державної влади при застосуванні будь-якого закону можуть викривити мету і завдання, для яких цей закону був прийнятий, вони обов’язково це зроблять.

Дію цього правила на практиці ми бачили уже неодноразово – від порядку заповнення електронних декларацій до застосування «закону Савченко».

Тепер черга дійшла і до інституту спеціальної конфіскації.

Як мало бути

Інститут спеціальної конфіскації був вперше запроваджений в українському законодавстві ще в грудні 2013 року на виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України.

Після цього парламент декілька разів редагував відповідні норми законодавства, але загальна суть цієї правової процедури залишалась незмінною.

Спеціальна конфіскація – це примусове безоплатне вилучення за рішенням суду у власність держави майна, яке було одержане внаслідок вчинення злочину, використовувалось для фінансування злочину, було предметом або засобом вчинення злочину.

Така конфіскація може застосовуватись не лише до майна засуджених, але і до майна третіх осіб, проте виключно за умови, якщо таке майно вони набули від підозрюваного/обвинуваченого і знали або повинні були знати, що воно відповідає наведеним вище ознакам для застосування спецконфіскації.

Ці обставини прокурор повинен довести, а суд встановити на підставі достатніх доказів, досліджених в судовому порядку.

КПК прямо забороняє застосування спеціальної конфіскації без доведення в судовому порядку прокурором, що власник майна знав про його незаконне походження або використання.

Спеціальна конфіскація може бути застосована на підставі обвинувального вироку суду, або ж ухвал про застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру, або ухвали про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Усі ці рішення суди приймають за результатами повноцінного судового розгляду, в ході якого прокурор повинен довести на підставі зібраних в ході розслідування доказів не лише вину засудженої особи, але і обізнаність власника про незаконне походження чи використання майна, що підлягає спецконфіскації.

Що відбулось натомість

Китайська автомобільна корпорація «Джилі» тривалий час поставляє автомобілі в Україну. Після світової економічної кризи 2008 року в українських дистриб’юторів – Групи АІС перед корпорацією «Джилі» накопичилась заборгованість за поставлені автомобілі на декілька десятків мільйонів доларів США. Після налагодження економічної ситуації боржники поступово погашали виниклу заборгованість та з метою забезпечення подальшого її погашення передали «Джилі» в іпотеку значну кількість об’єктів комерційної нерухомості: завод зі складання автомобілів, промислові склади, автомобільні салони, офісні приміщення та авторемонтні цехи тощо.

Минулого місяця представники корпорації «Джилі» несподівано дізнались, що Дніпровський районний суд Києва затвердив угоду про визнання винуватості двома сторонніми особами та одночасно, без дослідження будь-яких доказів, конфіскував понад 60 об’єктів нерухомості, які перебувають в іпотеці «Джилі».

Згідно цього вироку двоє чоловіків визнали, що у 2010 році за грошову винагороду передали невідомим особам свої документи для реєстрації компаній, проте фактично погодились на засудження за шахрайське заволодіння коштами в сумі 1,1 млрд грн, які були отримані Групою АІС в кредит у АТ «УкрСиббанк». Також ці двоє засуджених погодились на спеціальну конфіскацію в дохід держави декількох сотень об’єктів нерухомості, належних компаніям, до яких вони не мали жодного стосунку.

Ні «Джилі» як іпотекодержателя, ні безпосередніх власників цієї нерухомості, частина з яких не мають стосунку до Групи АІС, в судові засідання ніхто не викликав, суд їх навіть не повідомив про конфіскацію їхнього майна.

Як стало відомо компанії «Джилі», цей судовий процес став черговим етапом давнього конфлікту між Групою АІС та бізнес-групою DCН Олександра Ярославського, для вирішення якого одна зі сторін вдалась до таких кримінально-правових методів. Проте, в результаті постраждали права та інтереси ряду сторонніх компаній, які суд навіть не намагався захистити.

Можна і без доказів

По-перше, закон взагалі не дозволяє судам застосовувати спеціальну конфіскацію на підставі угод.

Суд розглядає угоду в підготовчому судовому засіданні без дослідження будь-яких доказів. Єдине, що вивчають в такому випадку судді – це текст самої угоди між прокурор і підозрюваним.

Уже один цей факт свідчить про пряме порушення декількох норм законодавства:

  • п. 6 ч. 1 ст. 91 КПК – про обов’язковість доказування обставин, які підтверджують можливість застосування спецконфіскації;
  • ч. 10 ст. 100 КПК – про заборону застосування спецконфіскації без доведення в судовому порядку прокурором існування підстав для цього;
  • ч. 2 ст. 96-1 КК – про перелік судових рішень, якими суд може застосувати спецконфіскацію, серед яких відсутній вирок на підставі угоди.

Усі ці норми не наштовхнули ані прокурора, ані суддів на думку про те, що належна правова процедура в цьому випадку явно не дотримана.

Конфіскація з майбутнього

Кожен студент юрфаку скаже, що кримінальний закон, який встановлює відповідальність, або посилює її, не має зворотної дії в часі.

Дніпровський суд застосував спецконфіскацію у справі про нібито шахрайське заволодіння кредитними коштами банку, які позичальники отримали у 2007 році та вчасно не повернули у 2009 році.

Як уже вказано вище, норма про спеціальну конфіскацію вперше з’явилась у Кримінальному кодексі лише у 2013 році. Але навіть ця різниця у чотири роки і пряма заборона ч. 2 ст. 55 КК уже не могли зупинити прокурора та трьох суддів.

Щоб купити потерпілого, треба спочатку продати потерпілого

Стаття 55 КПК визначає, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, якій розслідуваним злочином завдано майнової шкоди. Але хоча злочин нібито полягав у заволодіння кредитними коштами банку, не всім очевидно, що потерпілим у такому провадженні може бути саме цей банк.

Спочатку у кримінальному провадженні ще у 2014 році якраз АТ «УкрСиббанк» був визначений потерпілим.

Але у 2017 році ТОВ «Українська металургійна компанія», яка входить до бізнес-групи DCН, придбала у банку право вимоги за простроченими кредитними договорами та на цій підставі слідчий визнав її потерпілим від шахрайських дій, нібито вчинених за десять років до того.

Звісно, що стаття 55 КПК не передбачає можливості продажу, дарування чи будь-якого іншого способу передачі процесуальних прав потерпілого від злочину.

ТОВ «Українська металургійна компанія» купувала уже прострочені майже на десятиріччя борги а тому, якщо їй і була завдана майнова шкода, то лише внаслідок придбання цих боргів у банку. Але у прокурора та суддів на це був інший погляд.

За законом без надання усіма потерпілими письмової згоди угода про визнання винуватості не може бути укладена. В цьому випадку прокурору та суддям виявилось достатньо згоди ТОВ «Українська металургійна компанія», згодою АТ «УкрСиббанк» ніхто не цікавився.

Нічого в бюджет, все потрібним людям

Хоча спеціальна конфіскація передбачає вилучення майна у власність держави, у цій історії навіть на цьому етапі стався збій.

Двоє засуджених не лише погодились на засудження за заволодіння мільярдом гривень банку та на конфіскацію сотень чужих об’єктів нерухомості, вони ще й визнали цивільний позов від «потерпілого» ТОВ «Українська металургійна компанія» на суму понад два мільярди гривень.
Правда, самостійно сплачувати ці два мільярди гривень вони не планували, бо визнали позов лише за умови що кошти за ним сплатить держава за рахунок продажу чужого конфіскованого майна.

Навіть якщо це рішення колись буде визнане незаконним, то матеріальну компенсацію власникам такого конфіскованого майна виплачуватиме не ТОВ «Українська металургійна компанія», а держава за рахунок коштів платників податків.

Таким чином ТОВ «Українська металургійна компанія», придбавши проблемні борги банку якимось дивом змого переконати прокурорів і суд не лише у тому, що разом з боргами воно перекупило і права потерпілого, але й у необхідності затвердження угоди сумнівної законності, яка є надзвичайно вигідною для цієї компанії.

До чого тут інтереси суспільства?

Крім цих очевидних порушень суд проігнорував ще цілий ряд недоліків самої угоди з обвинуваченими. Отримавши текст угоди суд не зобов’язаний її затверджувати автоматично, а повинен перевірити, чи відповідають умови угоди інтересам суспільства, чи не порушують вони права інших осіб, чи було укладення угоди добровільним та чи існують фактичні підстави для визнання винуватості

Схоже, у цій справі суд вирішив не перевіряти навіть ці обставини.

По-перше, двоє засуджених зізнались лише у тому, що за декілька тисяч гривень колись надали свої паспорти для формальної реєстрації керівниками компаній, хоча й не збирались займатись підприємницькою діяльністю.

Фактично, це зізнання у фіктивному підприємництві, відповідальність за яке раніше передбачала стаття 205 КК, але яке з вересня 2019 року декриміналізоване і більше злочином не є.

Натомість ці двоє чоловіків чомусь погодились на засудження за шахрайське заволодіння мільярдом гривень АТ «УкрСиббанк», що є особливо тяжким злочином.

Чи могли за таких обставин у суду виникнути сумніви у добровільності укладення угоди та існуванні реальних підстав для визнання винуватості? Могли. Чи виникли вони у суду такі сумніви? Не схоже, що судді, розглянувши цю угоди менше, ніж за годину, мали хоч натяк на якісь сумніви.

Обох засуджених в суді захищав один і той же адвокат, який ще у 2018 році працював в органах прокуратури.

По-друге, закон дозволяє укладати угоди у справах про особливо тяжкі злочини лише у випадку викриття підозрюваним інших злочинців або інших злочинів, якщо це буде підтверджено доказами.

Але в тексті угоди немає жодного слова про підтверджене доказами викриття будь-яких інших злочинів чи злочинців. При цьому суд також не став зважати на цю обставину, зазначивши у вироку, що швидкий судовий розгляд уже є достатньою підставою для укладення угоди та відповідає інтересам суспільства.

Яка користь суспільству від того, що двоє чоловіків зізнались у викраденні мільярда гривень, яких ніколи не бачили? Чи від того, що майно сторонніх компаній без їхнього відома конфіскували для виплати кількох мільярдів гривень приватному ТОВ «Українська металургійна компанія»? Чи, можливо, інтереси суспільства полягають у тому, що держава ризикує з бюджету відшкодовувати шкоду від незаконної конфіскації, усі кошти від якої пішли приватному ТОВ «Українська металургійна компанія»?

У вас немає прав, бо прав у вас немає

Укладаючи угоду з прокурором, підозрюваний також погоджується на те, що вирок суду від зможе оскаржити лише у випадку призначення йому суворішого, ніж узгоджене покарання, або якщо суд ухвалить вирок без його згоди, чи не роз’яснить перед цим наслідки укладення угоди.

Оскільки закон не передбачає, що угода про визнання винуватості може порушувати права та інтереси сторонніх осіб, тому у ньому прямо не передбачена можливість для будь-кого іншого оскаржувати вироки на підставі угод.

Цим тривалий час користувалась прокурори. У справах щодо високопосадовців чи власників бізнесу вони укладали угоди з другорядними учасниками, дії яких перекваліфіковували за менш тяжкими статтями. Але в цих угодах злочин описувався як такий, що вчинений саме високопосадовцем чи бізнесменом. В подальшому вироки на підставі таких угод прокурори намагались використовувати як преюдицію встановлення вини високопосадовця або підприємця, який не був учасником угоди, та, відповідно, не мав формального права оскаржити такий вирок.

Але у 2016 році Верховний Суд України вирішив, що у випадку, якщо вирок на підставі угоди стосується прав та інтересів особи, яка не була її стороною, ця особа має право на їх захист шляхом апеляційного оскарження такого вироку.

В даному випадку Верховний Суд України виходив із загальних засад кримінального процесу, згідно яких кожному гарантується право на перегляд вироку, який стосується прав, свобод та інтересів особи, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Таку ж правову позицію неодноразово висловлював і новий Верховний Суд, який в численних рішеннях декілька років поспіль вказує апеляційним судам, що вироки на підставі угод можуть оскаржуватись особами, прав та інтересів яких вони стосуються.

Однак Київський апеляційний суд, отримавши скарги на згаданий вирок від представників «Джилі» та компаній-власників конфіскованого майна, повернув їх без розгляду. Таке рішення колегія судді мотивували лише тим, що КПК нібито не дозволяє оскаржувати вирок на підставі угоди іншими особами, крім сторін такої угоди.

Складно уявити обставини, за яких колегія апеляційного суду могла не знати про сформовану практику вищих судів у аналогічних справах, але в будь-якому випадку тепер уже слово за Верховним Судом.

Хоча, значно цікавішим буде те, як суди в подальшому оцінять цей вирок Дніпровського суду Києва, коли та якщо апеляційні скарги «Джилі» та інших компаній будуть розглянуті по суті. Бо якщо ця практика таки вкорениться, ми будемо змушені констатувати, що спеціальна конфіскація, а разом з нею і інвестиційна привабливість України, остаточно поповнили список жертв Закону Мерфі та українських прокурорів і суддів.

Опубліковано: Юридична Газета, 02 липня 2020 р. 

Що нового?

Найважливіша аналітика у вашій пошті.

більше аналітики

09/07/2020

Минулого місяця представники китайської автомобільної корпорації "Джилі" несподівано дізнались, що Дніпровський районний суд Києва у кримінальній справі конфіскував понад 60 об'єктів нерухомості, які перебувають в іпотеці "Джилі". При цьому суд не розглядав будь-які докази та не викликав на засідання представників "Джилі", він навіть не повідомив їх про те, що у цього майна з'явився новий власник...

Назар Кульчицький, Андрій Слюсар

03/03/2020

Україна ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод у 1996 році і саме з цього часу вона стала частиною національного законодавства...

Назар Кульчицький