Вже рік Закон України «Про акціонерні товариства» дозволяє мажоритарному акціонеру чи групі акціонерів, що володіють 95% акцій товариства, примусово викупити акції решти акціонерів. Така процедура витіснення міноритарних акціонерів запозичена з-за кордону, де вона називається “сквіз-аут" (squeeze-out). Далі у статті ми використовуватимемо цей сталий термін.
На момент підготовки статті майже 70 сквіз-аутів в українських компаніях вже завершені чи перебувають на фінальній стадії. Мажоритарні акціонери сприйняли нову процедуру з ентузіазмом, оскільки сквіз-аут очевидно полегшує їм життя – від зменшення адміністративних витрат на проведення зборів акціонерів до мінімізації ризиків корпоративного шантажу з боку міноритарних акціонерів. Крім того, сквіз-аут відкриває шлях до перетворення акціонерного товариства у товариство з обмеженою відповідальністю, значно «легшу» і менш регульовану організаційно-правову форму. Разом з тим, нова процедура зазнала і критики. Окремі учасники ринку вважають сквіз-аут протиправним позбавленням міноритаріїв їх права власності на акції всупереч Конституції.
У світі питання узгодження сквіз-ауту з правом власності міноритарних акціонерів не нове і неодноразово розглядалося в судах. У цій статті ми пропонуємо огляд судової практики Європейського суду з прав людини (далі – "ЄСПЛ"), а також конституційних судів окремих країн Європи, які вже розглядали питання, дуже схожі на ті, що зараз актуальні в Україні, а саме: чи порушує сквіз-аут право власності міноритарних акціонерів?
ЄСПЛ: сквіз-аут законний, але потрібні гарантії
Найвідомішою в практиці ЄСПЛ справою стосовно сквіз-ауту вважається справа Bramelid and Malmström v. Sweden (1982)[1]. На той момент скаргу розглядав не ЄСПЛ, а Європейська комісія з прав людини (далі – "Комісія").
За обставинами справи в середині 1970-х років до законодавства Швеції внесли зміни, які дозволили реалізувати процедуру сквіз-ауту не лише одноосібним власникам домінуючого пакету акцій, а й особам, які діють спільно. Нововведенням скористалася одна з місцевих компаній і викупила акції міноритарних акціонерів, у тому числі акції заявників. Останні заявляли, що відчуження акцій здійснювалося не в інтересах суспільства, та посилалися на порушення статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини (далі – стаття 1). Стаття 1 встановлює: “[к]ожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. (…)”.
Комісія встановила, що стаття 1 застосовується до обставин справи, враховуючи таке:
1) перше речення статті 1 встановлює гарантії права власності та охоплює в тому числі право власності на акції, незважаючи на комплексну природу останніх (п. 80.1.а рішення Комісії щодо допустимості скарги);
2) у другому реченні статті 1 йдеться про експропріацію, яка означає отримання у власність державою в суспільних інтересах певного майна або уповноваження третьої особи на таке отримання. Натомість шведське законодавство регулювало відносини між приватними особами (тобто був відсутній публічний елемент) і тому друге речення статті 1 не застосовується до обставин справи (п. 80.1.с рішення Комісії щодо допустимості скарги).
Вирішуючи питання щодо допустимості скарги про порушення статті 1, Комісія вказала, що регулювання приватно-правових відносин впливає, зокрема, на майнові питання і в окремих випадках обов’язок передати своє майно іншій особі є допустимим. Це стосується, наприклад, поділу спадщини чи спільної власності подружжя, звернення стягнення на майно боржника. Такі випадки не суперечать статті 1, проте в будь-якому разі необхідно гарантувати, що закон не створює нерівність сторін, за якої одна з них може бути свавільно та несправедливо позбавлена своєї власності на користь іншої (п. 80.1.d рішення Комісії щодо допустимості скарги). На думку Комісії, положення шведського законодавства не створювали таку нерівність і, відповідно, не порушували право на мирне володіння майном з двох описаних нижче причин. По-перше, хоча закон і передбачав обов’язок міноритаріїв продати свої акції на вимогу мажоритарного акціонера, він також надавав міноритаріям право вимагати викупити їхні акції. По-друге, право особи на мирне володіння майном не може бути перешкодою для змін у регулюванні приватно-правових відносин власності, якщо дотримано баланс інтересів (п. 82 рішення Комісії). До слова, за українським законом міноритарії теж мають право вимагати від домінуючого мажоритарія викупити їхні акції (т. зв. sell-out).
Щодо другого речення статті 1, то у справі Bramelid and Malmström v. Sweden Комісія не навела чітких висновків щодо категорії суспільного інтересу, однак це зробив ЄСПЛ у справі James and Others v. the United Kingdom (1986) [2]. Хоча ця справа не стосувалася сквіз-ауту, висновки суду варті уваги. У рішенні ЄСПЛ вказав, що позбавлення права власності виключно для надання особистої вигоди певній особі не може вважатися таким, що здійснюється в інтересах суспільства. Проте за певних обставин позбавлення права власності може бути виправданим засобом забезпечення суспільних інтересів. Справедливість норм, які регулюють договірні або майнові права приватних осіб, є питанням суспільного інтересу, тому законодавче забезпечення такої справедливості може охоплюватися сферою інтересів суспільства, навіть якщо це передбачає позбавлення права власності. Висновком ЄСПЛ стало те, що позбавлення права власності з метою досягнення легітимних соціальних, економічних або інших цілей може вважатися таким, що здійснюється в інтересах суспільства, навіть якщо суспільство не отримує з цього безпосередню користь (п. 40, 41, 45).
Питання примусового викупу акцій міноритаріїв було також предметом скарги у справі Offerhaus and Offerhaus v. the Netherlands [3]. ЄСПЛ відмовив у допуску справи, але вказав, що втручання у право на мирне володіння майном може здійснюватися лише з дотриманням справедливого балансу між інтересами суспільства та вимогами щодо захисту фундаментальних прав особи. Зокрема, йдеться про розумне співвідношення мети, яка досягається шляхом позбавлення особи права власності, та засобів її досягнення. Посилаючись на п. 89 рішення у справі the Former King of Greece and Others v. Greece [4], ЄСПЛ вказав, що при встановленні порушення статті 1 необхідно визначити, чи забезпечують засоби досягнення мети справедливий баланс інтересів. Ключовими для цього є умови компенсації, які не повинні створювати непропорційний тягар для міноритарних акціонерів.
Таким чином, ЄСПЛ фактично визнав, що сквіз-аут є неправомірним не сам по собі, а лише тоді, коли позбавлення права власності здійснюється без виплати розумної компенсації, яка відповідає реальній вартості майна.
Позиції конституційних судів: не порушення, а конфлікт
1. Німеччина
У 2000 році Федеральний Конституційний Суд Німеччини за заявою міноритарного акціонера компанії Moto Meter розглянув [5] питання відповідності сквіз-ауту ст. 14 Основного Закону ФРН [6], яка: (1) гарантує право власності; (2) дозволяє експропріацію лише в інтересах суспільства; (3) дозволяє вилучення майна виключно на підставі чи відповідно до закону, який визначає характер та обсяг компенсації, яка повинна забезпечувати справедливий баланс між суспільним інтересом та інтересами осіб, яких позбавляють права власності.
Суд вказав, що ст. 14 Основного Закону ФРН не виключає можливість примусового викупу акцій міноритарних акціонерів (абз. 13 рішення). Міноритарні акціонери не мають важелів впливу на прийняття рішень у компанії, проте їх наявність може створювати для мажоритарного акціонера перешкоди та затримку в реалізації рішень компанії. Перешкодою може бути, наприклад, зловживання правом на оскарження рішень загальних зборів, яке може бути реалізовано акціонером навіть з однією акцією. Натомість концентрація в мажоритарного акціонера всіх акцій може значно полегшити реалізацію окремих процедур, наприклад, об’єднання з іншою компанією, яка відповідно до статті ч. 1 ст. 319 німецького Закону про акціонерні товариства [7] повинна володіти всіма акціями першої компанії (абз. 14 рішення). Інтерес мажоритарного акціонера у вільному здійсненні підприємницької діяльності може бути поставлений вище за інтереси міноритаріїв за умови охорони та захисту останніх від зловживання мажоритарним акціонером економічною силою, а також за умови виплати компенсації за втрачені акції (абз. 15, 18 рішення). Суд визнав, що застосування сквіз-ауту може бути виправданим, а початок цієї процедури сам по собі не свідчить про зловживання мажоритарним акціонером своїм економічним становищем (абз. 25 рішення).
2. Польща
Відповідність сквіз-ауту конституційним положенням розглянув Конституційний Трибунал Польщі у 2005 році [8]. Трибунал визнав, що передбачена ст. 418 Кодексу комерційних компаній Польщі [9] процедура сквіз-ауту відповідає ст. 21 Конституції Польщі [10], яка гарантує право власності, а також передбачає, що експропріація дозволяється лише для суспільних цілей і з виплатою справедливої компенсації. Згідно з позицією Трибуналу, сквіз-аут передбачає примусову передачу права власності між приватними особами, а не на користь публічно-правового утворення, у зв’язку з чим не є експропріацією в розумінні Конституції. Незважаючи на це, наслідки сквіз-ауту є подібними до наслідків експропріації, тому особа, яка набуває право власності, повинна, серед іншого, здійснити зустрічне виконання (п. 6, 8). Посилаючись на принцип більшості при прийнятті рішень у компанії, Трибунал фактично ототожнив інтерес компанії з інтересом її мажоритарного акціонера та визнав допустимою перевагу інтересу компанії над приватним інтересом міноритарія (п. 10). Оскільки інтереси компанії (мажоритарного акціонера), а також її право на ефективне ведення економічної діяльності можуть інколи йти врозріз з інтересами міноритаріїв, важливе значення мають механізми захисту прав останніх, зокрема права на справедливу компенсацію (п. 11).
3. Грузія
У Грузії сквіз-аут впровадили у 2005 році (ст. 53-3 Закону Грузії про підприємців [11]). Однак за два роки процедуру було визнано неконституційною [12]. Основним аргументом заявників було порушення ст. 21 Конституції Грузії [13], яка: (1) визнає та гарантує право власності; (2) передбачає можливість обмеження права власності лише за наявності нагальної соціальної потреби у випадках і порядку, передбачених законом; (3) передбачає, що за наявності нагальної соціальної потреби позбавлення права власності дозволяється лише у прямо передбачених законом обставинах, на підставі рішення суду або в разі передбаченої органічним законом невідкладної необхідності та за умови належної компенсації. Подібні положення місить і ст. 41 Конституції України.
З рішення Суду видно, що доцільність сквіз-ауту відстоював тодішній грузинський міністр з питань економічних реформ Каха Бендукідзе. Він вказував на відсутність у міноритаріїв можливості брати ефективну участь в управлінні компанією і про наявність великої кількості квазіакціонерних товариств. Останні, на думку К. Бендукідзе, було необхідно трансформувати в товариства з обмеженою відповідальністю.
Хоча сквіз-аут був визнаний неконституційним, аргументи Конституційного Суду Грузії не можна назвати однозначними. Навпаки, окремі з них скоріше виправдовують можливість застосування сквіз-ауту. Суд визнав право законодавця діяти в межах нагальної соціальної потреби для досягнення позитивного суспільного ефекту без необхідності обов’язкового визначення, задля якої конкретної потреби він ухвалює ту чи іншу норму (п. 15). Примусовий викуп акцій міноритаріїв сам по собі не є суспільною потребою та легітимною метою, оскільки він передбачає певні обмеження (права власності міноритаріїв). Таке тлумачення, на думку Суду, суперечило б ч. 1 ст. 21 Конституції Грузії, за якою обмеження може бути засобом досягнення певної мети, але не власне метою. Таким чином, сквіз-аут є лише інструментом, а за його застосуванням повинна стояти певна мета. У зв’язку з цим необхідно встановити, чи така мета є легітимною та чи є сквіз-аут як засіб її досягнення пропорційним до неї. Також норми щодо сквіз-ауту мають гарантувати справедливий баланс інтересів сторін і виключати можливість зловживання мажоритарним акціонером економічною силою, а міноритарій має право знати причини викупу акцій і повинен мати механізми для відстоювання власної позиції з цього питання (п. 26).
Суд приділив особливу увагу гарантіям визначення справедливої ціни та відповідності процедури сквіз-ауту наведеним у рішенні вимогам. Серед таких вимог Суд виділяв легітимну мету, соціальну потребу, справедливий баланс інтересів, пропорційність засобу та мети (п. 27). Саме перший критерій (визначення ціни) став підставою для визнання сквіз-ауту неконституційним. Питання справедливості ціни ми розглянемо в окремій статті. Наразі зазначимо, що одразу після рішення Суду грузинський законодавець переглянув підхід до визначення ціни, після чого сквіз-аут продовжує діяти та неконституційним більше не визнавався. Що стосується другого аспекту (відповідність вимогам), з рішення Суду не випливає однозначний висновок про те, що сквіз-аут є протиправним вилученням майна міноритарних акціонерів. Навпаки, Суд визнає, що розвиток національної економіки і рівень соціального благополуччя та стабільності залежать від ефективності управління компанією та можливості для її гнучкої реорганізації, а сквіз-аут можна застосовувати для досягнення нормального рівня функціонування та розвитку компанії. Більше того, Суд вказав, що сквіз-аут може бути вигідним для міноритаріїв, оскільки в процесі реорганізації чи ліквідації компанії вартість їхніх акцій може бути нижчою, ніж при сквіз-ауті, але це не виправдовує безпідставне витіснення акціонерів. Бажання мажоритарного акціонера отримати повний контроль над компанією є зрозумілим, але набуття 95% акцій не може автоматично свідчити про наявність соціальної потреби, яка виправдовує примусовий викуп акцій (п. 24 – 26).
Наостанок, Суд торкнувся питання відповідності сквіз-ауту конституційному принципу рівності та не знайшов порушень. Природа корпоративних правовідносин передбачає різний обсяг прав, обов’язків та відповідальності акціонерів залежно від розміру частки в компанії. Оскільки діяльність акціонерного товариства ґрунтується на принципі більшості, надання акціонерам з різними пакетами акцій однакових статусу й обсягу прав є виключеним prima facie (п. 35).
4. Чехія
За рік після рішення Конституційного Суду Грузії аналогічне питання розглядалося в Чеській Республіці, однак місцевий Конституційний Суд не знайшов порушення конституційних положень [14].
Суд встановив, що оскільки статус акціонера залежить від розміру його інвестиції до капіталу компанії, акціонери не можуть мати однаковий обсяг прав та обов’язків. Коли один з них досягає певної величини пакету акцій (90% у випадку Чехії), інші акціонери перестають (проте не завжди) приносити користь компанії у зв’язку з незначним відсотком частки та відповідно неможливістю впливати на прийняття рішень. Наявність таких акціонерів може обтяжувати компанію та призводити (проте не завжди) до непотрібного збільшення адміністративних витрат. Незважаючи на фактично нульовий внесок таких акціонерів у прийняття стратегічних рішень і розвиток компанії, обсяг зобов’язань компанії перед такими акціонерами є незмінним (п. 51, 52).
Окрім цього, Суд проаналізував доцільність сквіз-ауту з точки зору ролі мажоритарного акціонера в компанії. Враховуючи, що кожний акціонер має право оскаржити рішення загальних зборів у суді, пов’язані з цим ризики майже одноособово несе мажоритарний акціонер. Разом з тим, варто пам’ятати, що мажоритарний акціонер так само є власником і має право на захист права власності та права на підприємницьку діяльність (п. 53). Оскільки до кінця XIX ст. у компаніях діяв принцип прийняття рішень шляхом консенсусу, акціонер не міг бути позбавлений прав без своєї згоди. Завдяки такому підходу почала виникати «тиранія міноритаріїв». Для запобігання таким зловживанням та у зв’язку з нежиттєздатністю цього принципу в нових економічних умовах він був замінений на принцип прийняття рішень більшістю, який поступово призвів у тому числі до появи інституту сквіз-ауту, який є законним доповненням процесу поглинання компанії (п. 55).
Як і Конституційний Суд Грузії, чеський Суд також звернув увагу на те, що сквіз-аут може приносити користь міноритаріям, оскільки їхні акції зазвичай не є достатньо привабливими для продажу з огляду на незначну частку в компанії, права на яку вони надають (п. 52). Таку користь сквіз-аут може принести міноритаріям і в Україні, але не стільки через складність продати акції у звичайному порядку, скільки через інший факт. Припускаємо, що велика кількість міноритаріїв навіть не намагалася здійснити такий продаж і хоча формально вони є власниками акцій, насправді жодних дій, яких варто очікувати від акціонера, не здійснюють. Враховуючи це, виплата «сплячим» міноритаріям справедливої ціни може стати для них неочікуваним бонусом і позбавленням від непотрібного їм майна.
Посилаючись на практику ЄСПЛ, Суд визначив, що ключовим питанням є не конституційність самої по собі процедури сквіз-ауту, а захист від зловживань з боку мажоритарного акціонера та надання належних засобів правового захисту (п. 59). Сквіз-аут є не питанням експропріації, а питанням конфлікту між правами власності мажоритарного та міноритарного акціонерів. З огляду на принцип пропорційності та необхідність надання можливостей для зміни структури акціонерного капіталу, Суд визнав перевагу права власності та права на підприємницьку діяльність мажоритарного акціонера над правом міноритарія залишитися учасником компанії. Разом з тим, така перевага може надаватися лише за умови контролю з боку держави та гарантій судового захисту прав міноритаріїв (п. 53, 82).
Окремої уваги варте порушене скаржником питання про те, що у випадках, коли міноритарними акціонерами є іноземні особи, сквіз-аут порушує укладені Чехією договори про захист інвестицій (п. 8). Суд не підтримав цей аргумент і вказав, що це лише питання ієрархії нормативно-правових актів. Якщо міжнародний договір регулює відносини інакше, ніж закон, то відповідно до Конституції Чехії повинні застосовуватися положення міжнародного договору (п. 49).
Висновки для України
Якщо застосувати наведену вище судову практику іноземних судів до ситуації в Україні, можна зробити кілька висновків.
По-перше, відповідно до ч. 5 ст. 41 Конституції України «[п]римусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості.» Однак не можна однозначно стверджувати про застосування цієї норми до питання сквіз-ауту. Європейська конвенція з прав людини та конституції іноземних країн містять аналогічні за своєю сутністю та метою положення, проте і ЄСПЛ, й окремі іноземні конституційні суди визнавали такі положення незастосовними до приватно-правових відносин. Навіть якщо застосовувати наведену норму до приватного-правового питання сквіз-ауту, наявними є всі умови для примусового відчуження акцій, а саме: 1) підстава та порядок визначені законом – ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства»; 2) законом передбачений обов’язок попереднього та повного відшкодування вартості акцій (справедлива ціна, сплачена через ескроу рахунок); 3) наявний суспільний інтерес, про що стверджували ЄСПЛ та іноземні суди.
По-друге, сама по собі процедура сквіз-ауту не порушує право власності. Закон може передбачати випадки примусового переходу права власності у приватно-правових відносинах за умови дотримання справедливого балансу інтересів мажоритарного та міноритарних акціонерів. Для визначення дотримання балансу слід з’ясувати, чи є мета застосування сквіз-ауту виправданою та чи є достатніми гарантії захисту інтересів сторін, передусім міноритаріїв. Оскільки законодавство України не ставить застосування сквіз-ауту в залежність від певної мети, мажоритарний акціонер може реалізувати своє право з будь-яких мотивів, але в багатьох випадках застосування сквіз-ауту є очевидно обґрунтованим. Зокрема, сквіз-аут полегшує процес поглинання компанії, в якій присутні міноритарні акціонери [15, с. 61] або може бути засобом вдосконалення рівня корпоративного врядування шляхом викупу акцій «сплячих» акціонерів. Другий випадок особливо актуальний для України з огляду на наслідки масової приватизації 1990-х років.
Що стосується захисту інтересів міноритаріїв, законодавство пропонує адекватні інструменти для цього, зокрема: розкриття інформації щодо процесу реалізації сквіз-ауту; використання ескроу рахунка для гарантії виплати ціни акцій; більш ніж достатній для отримання грошей строк; можливість акціонерів, відсутніх у переліку, отримати виплату після підтвердження свого статусу рішенням суду; право звернутися на будь-якому з етапів реалізації сквіз-ауту за судовим захистом своїх прав (що, до слова, вже відбувається в Україні). Крім того, міноритарні акціонери мають право самі вимагати від домінуючого мажоритарного акціонера викупити їхні акції (sell-out).
Разом з тим, практика реалізації сквіз-ауту в Україні дійсно виявила окремі зловживання, які, насамперед, пов’язані з визначенням ціни акцій. У наступній статті ми розглянемо питання визначення справедливої ціни акцій, що викупаються при сквіз-ауті.
Використані джерела:
1. Case of Bramelid and Malmström v. Sweden (1982): https://bit.ly/2HwS9om (рішення щодо допустимості); https://bit.ly/2Hs202O (огляд рішення, с. 9 – 11)
2. Case of James and Others v. the United Kingdom (1986): https://bit.ly/2HwtSi7
3. Case of Offerhaus and Offerhaus v. the Netherlands (2001): https://bit.ly/2r6vaKH
4. Case of the Former King of Greece and Others v. Greece (2000): https://bit.ly/2vNYryx
5. Рішення Федерального Конституційного Суду Німеччини у справі щодо компанії Moto Meter (2000): https://bit.ly/2vSWZuI
6. Основний Закон ФРН: https://bit.ly/2uOg2nF
7. Закон ФРН про акціонерні товариства: https://bit.ly/2I5pPcI
8. Рішення Конституційного Трибуналу Польщі (2005): https://bit.ly/2HsmGrh
9. Кодекс комерційних компаній Польщі: https://bit.ly/2FlGnLG
10. Конституція Республіки Польща: https://bit.ly/1oNySyY]
11. Закон Грузії про підприємців: https://bit.ly/2I0oNQ6
12. Рішення Конституційного Суду Грузії (2007): https://bit.ly/2vQjYq4
13. Конституція Грузії: https://bit.ly/1L4F5nN
14. Рішення Конституційного Суду Чеської Республіки (2008): https://bit.ly/2HV5YQY
15. Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids / Brussels, 10 January 2002: https://bit.ly/2HuGJ4o
Опубліковано: "Юридична Газета", 4 червня 2018 р.
Автори: Володимир Ігонін, Артем Шматов