(Стаття доступна тільки в англійській версії)
2011 рік видався досить насиченим та продуктивним для Антимонопольного комітету України (надалі «АМК» або «Комітет») як з огляду розвитку конкурентного законодавства, так і організаційних змін всередині самого Комітету.
Отримання дозволу АМК на економічну концентрацію
АМК продовжує посилювати контроль щодо обсягу інформації, який має бути поданий учасниками концентрації. Крім спеціального програмного забезпечення («База даних концентрацій»), введеного АМК на початку 2011 року (яке забезпечує посилення контролю АМК над попередніми транзакціями та визначення тих транзакцій, які були здійснені сторонами без отримання попереднього дозволу АМК), нещодавно були також представлені нові зміни, які передбачають більш широке розкриття інформації щодо відносин контролю заявників.
Згідно відповідних змін до «Положення про Концентрацію», які вступили в силу з 19 серпня 2011, учасники концентрації, які зареєстровані в офшорних юрисдикціях, зобов'язані подавати в АМК інформацію щодо їхнього бенефіціарного власника, а також документи, що дають дозвіл третім особам здійснювати повноваження номінальних акціонерів і номінальних директорів. Ця вимога створена з метою зробити прозорою кінцеву структуру власності бізнесу заявників, однак, на практиці, перелік офшорних юрисдикцій встановлюється Кабінетом Міністрів України ("КМУ") і може змінюватися в залежності від його пріоритетів діяльності. Це означає, що деякі юрисдикції (наприклад, Республіка Кіпр), які поки що не входять до відповідного переліку, затвердженого КМУ, можуть бути включені до нього, що викличе додаткові труднощі для заявників під час підготовки документів для розгляду заяв на концентрацію.
У 2011 році АМК також введена оновлена процедура здійснення платежів, за розгляд заяв про концентрацію та узгоджені дії, надання висновків відповідно до статей 14 та 29 Закону «Про захист економічної конкуренції». Згідно відповідних змін іноземним заявникам тепер дозволено сплачувати платежі за розгляд відповідних заяв в Євро або в доларах США. Раніше платежі від імені заявників на практиці сплачувались в гривнях їхніми представниками або компаніями групи, які зареєстровані в Україні.
Вимоги до подачі заяв на економічну концентрацію
В Україні не застосовуються виключення щодо відсутності впливу концентрації на конкуренцію, відповідно відсутні винятки, спрощені процедури розгляду заяв на концентрацію, навіть у разі відсутності співпадаючих ринків між учасниками концентрації. Чинне законодавство передбачає надання в АМК значного обсягу інформації для отримання дозволу на концентрацію суб’єктів господарювання. Зокрема, заява та додатки до неї мають містити детальну інформацію щодо концентрації, її учасників, з урахуванням їх відносин контролю, включаючи реєстраційні контактні данні, посадових осіб, кількість акцій / голосів, а також інформацію щодо обсягів реалізації в Україні кожної компанії групи набувача контролю та групи суб’єкта господарювання, щодо якого набувається контроль.
Незважаючи на встановлений законодавством широкий підхід до визначення групи суб’єкта господарювання, щодо якого набувається контроль (який включає в себе також і продавця), АМК, враховуючи міжнародний досвід, на практиці дозволяє сторонам обмежити визначення, та інформацію, яка надається стосовно групи суб’єкта господарювання, щодо якого набувається контроль, до групи щодо якої відбувається (безпосередньо/опосередковано) придбання. Таке виключення може застосовуватись АМК тільки у випадку, якщо продавець після закриття транзакції втрачає будь-який контроль над суб’єктом господарювання, щодо якого набувається контроль і якщо учасники концентрації нададуть обґрунтовану інформацію і документи, які підтверджують припинення такого контролю. Проте зазначена практика не застосовується під час обчислення учасниками концентрації порогових показників, для визначення того, чи вимагає угода отримання попереднього дозволу на економічну концентрацію в Україні, чи ні (чи перевищуються порогові показники, визначені законодавством), в цьому випадку враховується показники всієї групи продавця в незалежності від того чи будуть припинені відносини контролю між продавцем та суб’єктом щодо якого відбувається придбання.
Крім того, заява на концентрацію обов'язково повинна включати визначення відповідного товарного та географічного ринків, контактну інформацію щодо українських конкурентів, споживачів і постачальників та обсяг реалізації щодо кожного споживача / постачальника. Таким чином, вказана інформація повинна бути подана в АМК стосовно кожної компанії групи набувача контролю і суб’єкта господарювання, щодо якого набувається контроль, які здійснюють господарську діяльність на території України, незалежно від задіяних ринків. Іншими словами, навіть за відсутності співпадаючих ринків, сторони зобов'язані подати в АМК детальну інформацію про свою діяльність в Україні.
Учасники концентрації можуть просити АМК звільнити їх від обов’язкового надання певної інформації, якщо така інформація жодним чином не впливає на прийняття рішення АМК. Однак, на практиці інформація про діяльність учасників концентрації в Україні (в тому числі інформація про конкурентів, споживачів і постачальників) розглядається Комітетом як обов'язкова, і навіть за відсутності співпадаючих та суміжних ринків між учасниками концентрації, отримати звільнення від надання такої інформації навряд чи можливо.
На жаль, АМК все ще не оприлюднює своєї практики стосовно справ про концентрацію, а також підходів до визначення ринків та деталей оцінки ефекту транзакцій на конкуренцію в Україні. Відповідна інформація про підходи АМК, як правило, обмежується практичним досвідом заявників та їх юридичних радників, напрацьованим у ході щоденної роботи із АМК. Відповідно до заяв представників АМК, очікується, що відповідна практика (стосовно найбільш актуальних справ) стане загальнодоступною в майбутньому році.
Проект Порядку звільнення від відповідальності за картельні змови
АМК представив Проект «Порядку звільнення від відповідальності за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що передбачає звільнення від відповідальності учасника антиконкурентних узгоджених дій, який допомагає АМК в розкритті та розслідуванні таких узгоджених дій. На даний час чинне законодавство передбачає можливість звільнення від відповідальності учасника антиконкурентних узгоджених дій, який повідомив Комітет про відповідні домовленості. Однак, практично ця можливість не використовується через відсутність дієвих процедурних механізмів звільнення від відповідальності учасника антиконкурентних узгоджених дій.
Проект «Порядку звільнення від відповідальності» має на меті втілити на практиці інститут звільнення від відповідальності в українському конкурентному законодавстві. Згідно з відповідним проектом учасник узгоджених дій, може бути звільнений від відповідальності у разі, якщо він надасть детальну інформацію про всіх учасників картелю, детальний опис картелю, а також докази домовленостей між його учасниками. Крім того проект Порядку передбачає пом’якшення відповідальності для учасника узгоджених дій, якщо він не був першим, хто повідомив про картель, проте співпрацює з Комітетом щодо розкриття і розслідування картелю. Документ наразі перебуває на стадії публічного обговорення та коментування експертами щодо його удосконалення. Очікується, що відповідний Порядок звільнення від відповідальності буде прийнятий в наступному 2012 році, що значно збільшить кількість справ про антиконкурентні узгоджені дії, ініційованих АМК за заявами відповідно до Порядку про звільнення від відповідальності.
Перегляд Рішень АМК
Нещодавно АМК була представлена оновлена процедура перегляду рішень. Зміни та доповнення до правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України [1] забезпечують більш прозорі вимоги до заяв про перегляд рішень АМК, включаючи вичерпний перелік підстав для повернення заяви без розгляду, а також значно деталізують вимоги щодо самої суті заяви про перегляд рішення АМК. Відповідні зміни, безумовно, сприятимуть створенню більш прозорої та прогнозованої процедури перегляду рішень АМК.
Проект типових вимог до узгоджених дій стосовно постачання та використання товарів, дотримання яких дозволяє здійснювати ці узгоджені дії без дозволу органів АМК
Проект нових типових вимог передбачає звільнення від попереднього одержання дозволу АМК на вертикальні узгоджені дії. В чинному українському законодавстві передбачені винятки щодо узгоджених дій стосовно постачання та використання товарів, які не вважаються антиконкурентними узгодженими діями. Проте положення Закону України «Про захист економічної конкуренції» [2] надають АМК досить широкі дискреційні повноваження щодо підходів при кваліфікації узгоджених дій стосовно постачання та використання товарів. Зазначені підходи можуть відрізнятися залежно від суб’єктного складу узгоджених дій та безпосередніх обставин справи, при цьому тягар доведення того факту, що узгоджені дії підпадають під вищезазначені винятки, лежить на самих учасниках узгоджених дій. Проект типових вимог до узгоджених дій встановлює для учасників ринку більш прозорі умови, дотримання яких звільняє від обов'язкового отримання дозволу АМК на узгоджені дії. Проект є очікуваним абсолютною більшістю учасників ринку, які застосовують дистрибуційні схеми в організації ведення власного бізнесу. Зазначений проект на даний час перебуває на стадії публічних обговорень та коментарів, очікується, що найближчим часом проект буде остаточно доопрацьований та втілений у життя.
Проект закону про державну допомогу
Україна знаходиться на шляху до підписання Угоди про зону вільної торгівлі між Україною та ЄС, умовою якої серед інших є розвиток ефективної інституційної і законодавчої бази у сфері державної допомоги. В даний час система державної допомоги залишається однією із найменш розвинутих галузей в українському конкурентному законодавстві.
Протягом минулого року було вжито ряд заходів з метою сприяння розвитку ефективної системи державної допомоги, у тому числі (i) затверджено Концепцію реформування системи державної допомоги, що передбачає поступове реформування системи державної допомоги протягом наступних п'яти (5) років; (іі) прийнято програму Економічних Реформ на 2010 - 2014 роки, яка передбачає розробку Закону України «Про державну допомогу» до кінця 2011 року.
Цього року ряд проектів законів «Про державну допомогу» були публічно представлені та широко обговорювались експертами. Останній проект Закону «Про державну допомогу» дає відповіді на ряд питань щодо надання державної допомоги, в тому числі: хто може отримувати державну допомогу, види державної допомоги, відповідальність за порушення процедури надання державної допомоги, повноваження спеціально уповноваженого державного органу з питань державної допомоги, порядок розгляду справ, контроль за наданою державною допомогою тощо. Цілком ймовірно, що зазначений законопроект сприятиме створенню нового фундаменту системи державної допомоги в Україні.
Політика АМК щодо штрафів
Цього року спостерігається поступове збільшення розмірів штрафів за порушення конкурентного законодавства, які застосовуються АМК. У порівнянні з 2010 роком штрафи за неотримання дозволу на концентрацію, для сторін, які визнали порушення і співпрацювали з Комітетом збільшилися в середньому на 15% - 30%. Аналогічна ситуація спостерігається і у сфері порушень у зв'язку з наданням недостовірної інформації Комітету, а також за неподання інформації на вимогу АМК.
Крім того, обсяг санкцій, які застосовуються АМК, також розширився. Так, нещодавно АМК зобов’язав одного із операторів ринку реалізації нафтопродуктів (який не отримав дозвіл АМК на концентрацію) розірвати угоди, укладення яких власне і вимагало отримання дозволу АМК, як такі, що призводять до монополізації на одному з регіональних ринків.
Інтенсифікувались розслідування, ініційовані АМК щодо узгоджених дій. Як наслідок, збільшилась кількість учасників, що приймають участь у справах АМК про антиконкурентні узгоджені дії.
Серед основних пріоритетів АМК наразі залишаються харчова промисловість, фармацевтика та ринки нафтопродуктів. Цього року АМК застосував один з найбільших штрафів в своїй практиці. Сума штрафу, накладеного на трьох відомих операторів ринку нафтопродуктів за антиконкурентні узгоджені дії становила 150 млн. грн. (що відповідає 15 млн. євро). Штраф наразі оскаржується операторами ринку у господарському суді.
Нещодавно представники АМК також наголосили на тому, що найближчим часом слід очікувати посилення контролю АМК за ринками непродовольчих товарів.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Тимчасові правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції затверджені розпорядженням АМК від 19 квітня 1994р.
[2] Закон Україн «Про захист економічної конкуренції» № 2210-ІІІ від 11.02.2001 року.
The American Chamber of Commerce 2012 Country Profile
Автор: Марія Нижник, Сергій Денисенко