This article containing an in-depth analysis of various mechanisms that allow construction swindlers to attract gullible investors’ capital into real estate projects and/or to resell the same real estate to different people is only available in Russian.
О махинациях группы строительных компаний под названием "Элита-Центр" с привлечением денежных ресурсов якобы для финансирования долгосрочного строительства жилых объектов успели написать ведущие печатные и электронные издания Киева и страны. Мы намерены проанализировать юридические механизмы, позволявшие строительным мошенникам длительное время не только беспрепятственно привлекать капиталовложения доверчивых инвесторов, фактически не начиная выполнение строительных работ, но и неоднократно продавать одни и те же проектные площади разным лицам. В материале также будут исследованы возможные правовые пути предотвращения подобного рода недобросовестных действий со стороны строительных компаний.
Как построить?
Конструкция "воздушного замка" гениально проста. Малоизвестная стройкомпания всеми правдами и неправдами получает у местного совета земельный участок в аренду под строительство жилого дома. Согласно ч. 4 ст. 24 Закона Украины "О планировании и застройке территорий" и а. 11 п. 1.2.1 Правил застройки Киева, решение местного совета о предоставлении земельного участка для размещения объекта градостроения одновременно является и разрешением на строительство. Механизм получения разрешения на строительство на частной земле немножко усложнен, но и эти издержки - ничто по сравнению с общими строительными затратами и, как показала горькая практика, возможной "доходностью" строительных объектов.
Первый и достаточный шаг для привлечения финресурсов сделан. Потенциальным покупателям уже можно показать решение органа местной власти с целью убеждения их в реальности осуществления строительства. В таком документе четко указано, какой объект предполагается строить. И не беда, что там нет хотя бы приблизительных его параметров и сроков строительства - это можно восполнить каким-нибудь эскизным проектом, пусть даже с печатью только самого застройщика, с указанием площадей и привлекательных сроков строительства. На этом этапе контроль со стороны государственных органов минимален, поскольку ни юридически, ни фактически строительная деятельность не осуществляется. Остальную часть дела завершит хорошая реклама и привлекательно заниженные, "акционные" цены, легко объясняемые юбилеем компании, пусть даже не круглой датой (кому придет в голову проверять?), начальным этапом строительства и т. д.; разъяснением того, что через месяц-другой после начала выполнения строительных работ цена сровняется с рыночной.
Недостатки правовых инструментов
Недостатки правовых инструментов позволяют манипулировать капиталовложениями в строительство. Юридическую подоплеку всего этого дела составляет бесхитростный договор долевого участия в строительстве - простой и практически выверенный инструмент привлечения денежных ресурсов. Потенциальные инвесторы далеко не всегда пытаются проверить наличие разрешения на выполнение строительных работ у застройщика. И редко кто задумывается о необходимости проверять соответствие содержания предложенного инвестору договора с Гражданским кодексом и другими законами Украины. Вместе с тем, именно этот аспект требует отдельного юридического анализа.
Правовая природа договора долевого участия, несмотря на то, что он широко применяется на практике, является спорной и подвержена дискуссиям. Так, в письме от 26.01.2004 г. No. 8/8-72 Государственный комитет Украины по строительству и архитектуре указал, что договоры относительно привлечения средств на строительство жилья, в том числе предусматривающие долевое участие в строительстве жилья физических и юридических лиц, относятся к договорам инвестиционной деятельности, которая регулируется Законом Украины "Об инвестиционной деятельности". Согласно ст. 9 этого Закона, договор является основным правовым документом, регулирующим взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности. Заключение договоров, выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий взаимоотношений, не противоречащих законодательству Украины, являются исключительной компетенцией субъектов ИД.
Другая точка зрения состоит в усмотрении в предмете такого рода договоров признаков доверительного управления финансовыми активами, что, согласно п. 2 ст. 4 Закона Украины "О финансовых услугах и государственном регулировании рынка финансовых услуг", является финансовой услугой и, соответственно, подлежит лицензированию. Можно привести в качестве примера позицию Комитета Верховного Совета Украины по вопросам финансов и банковской деятельности, изложенную в письмах от 04.03.2004 г. No. 06-10/220 и от 08.10.2004 г. No. 60-10/10-1124, состоящую в том, что привлечение денежных средств для финансирования строительства по договорам долевого участия, инвестиционным и подобным договорам имеет определенные ограничения, поскольку такие документы имеют признаки договоров доверительного управления денежными средствами. В соответствии с п. 2 ст. 4 Закона "О финуслугах", доверительное управление финактивами, денежными средствами является финансовой услугой, которая подлежит лицензированию в соответствии с законодательством и которая после 01.01.2004 г. должна предоставляться только финучреждениями.
Первые законодательные ограничения
Самое время упомянуть о том, что именно с 01.01.2004 г. вступил в силу революционный для жилстроительства Закон Украины "О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью" от 19.06.2003 г. No. 978-IV (Закон "О финансово-кредитных механизмах"). Им установлены общие принципы, правовые и организационные основы привлечения средств физических и юридических лиц в управление с целью финансирования строительства жилья и особенности управления этими средствами. Закон предусмотрел обязательное участие посредника при привлечении денежных средств -- управителя, коим является финансовое учреждение, которое получило в установленном порядке разрешение/лицензию. Оно от своего имени действует в интересах установителей управления и осуществляет управление привлеченными средствами согласно законодательству, правилам соответствующего фонда. Денежные средства на строительство привлекаются через фонды финансирования строительства (ФФС) либо фонды операций с недвижимостью (ФОН), находящиеся в доверительной собственности управителя.
Закон "О финансово-кредитных механизмах" установил довольно четкий, по сравнению с ранее существовавшим, порядок инвестирования в жилищное строительство, но так до конца и не решил проблему применимости других юридических инструментов, чем дал повод для разнотолков. Например, по мнению Государственного комитета по вопросам регуляторной политики и предпринимательства, изложенному в информационном письме от 23.02.2004 г. No. 1037, указанный Закон не содержит запрета на заключение договоров паевого участия в строительстве вообще без привлечения управителя, т. е. непосредственно между приобретателем жилья и застройщиком. В то же время Министерство юстиции Украины в письме от 13.08.2004 г. No. К-157-19 сообщает, что в случае, когда управление имуществом осуществляется при строительстве жилья и операциях с недвижимостью, необходимо руководствоваться нормами Закона "О финансово-кредитных механизмах".
Однозначного практического решения этот вопрос также не нашел. Все застройщики понимали, что в связи с новым законом рано или поздно придется переходить на оговоренные им механизмы, но такое понимание приходило не сразу, хотя об этом и рассказывали почти на каждом специализированном семинаре по вопросам инвестирования в строительство. Да и сам процесс регистрации компании по управлению активами (КУА), подготовке специалистов и созданию ФФС и ФОН тоже занимает, по оценкам разных юристов-практиков, от четырех до шести месяцев. Таким образом и образовалось еще одно уже привычное для украинского права явление, когда закон существует на бумаге, но реально не применяется. Только согласно отдельным судебным решениям признавались недействительными договоры, заключенные на основании Закона "Об инвестиционной деятельности" и направленные на финансирование строительства жилья. Но при этом, такая практика не являлась устойчивой и достаточно известной.
Именно это, на наш взгляд, позволило некоторым стройкомпаниям злоупотреблять старыми, малоконтролируемыми со стороны государства и инвесторов механизмами инвестирования жилищного строительства, какими являются инвестдоговоры и договоры о долевом (паевом) участии. Теоретически недействительные (противоречащие Закону "О финансово-кредитных механизмах"), но практически продолжавшие применяться, эти инструменты в "умелых" руках недобросовестных застройщиков стали средством наживы. Справедливости ради следует отметить, что доля вины лежит и на самих горе-инвесторах, которые своевременно не изучили мнения специалистов перед тем, как вкладывать значительные суммы.
Способы защиты инвестиций
Что касается способов избежания подобного рода недоразумений, то следует обратить внимание на вступивший в силу с 14.01.2006 г. Закон Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины" от 15.12.2005 г. No. 3201-IV, который всецело посвящен строительной тематике. Данным Законом, в частности, ст. 4 Закона "Об инвестиционной деятельности" была дополнена частью третьей, согласно которой объекты жилищного строительства не могут быть объектами инвестиционной деятельности. Инвестирование и финансирование строительства таких объектов может осуществляться исключительно через ФФС, ФОН, институты совместного инвестирования (ИСИ), негосударственные пенсионные фонды (НПФ), созданные и действующие в соответствии с законодательством, а также через выпуск беспроцентных (целевых) облигаций, по которым базовым товаром выступает единица такой недвижимости.
Указанными изменениями законодатель четко определил исключительный перечень инвестинструментов, которые могут быть задействованы при финансировании строительства жилья. Что же дают эти инструменты, и каким образом они могут предупредить создание "воздушных замков"?
Механизм применения ФФС, ФОН, ИСИ и НПФ предполагает обязательное наличие третьего лица ? посредника между инвестором и застройщиком в лице компании по управлению активами (КУА), которая на основании договора управляет соответствующим фондом. Для КУА законодательство устанавливает специальные виды ежегодной и другой отчетности, предполагающей, в частности, обязательный независимый аудит. Все профильные законы -- Закон "О финансово-кредитных механизмах", Законы Украины "Об институтах совместного инвестирования (паевых и корпоративных инвестиционных фондах) " и "О негосударственном пенсионном обеспечении" -- также устанавливают специальные требования к формированию резервных фондов КУА и четко разграничивают активы, имущество, деятельность и полномочия КУА и управляемых ею фондов, определяют случаи ответственности за убыток, нанесенный фонду и т. д.
Кроме того, поскольку ФОН и ИСИ имеют дело с ценными бумагами, они обслуживаются хранителями или регистраторами, а также подконтрольны Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины и/или Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку Украины (ГКЦБФР). Владение ценными бумагами соответствующих фондов как дополнительный механизм защиты интересов инвестора предполагает возможность их перепродажи на вторичном рынке или выкуп их эмитентом, в зависимости от вида фонда.
Кроме такого рода общих превентивных механизмов, для ФФС и ФОН оговорены специальные, связанные со спецификой сферы инвестирования, законодательные гарантии. Они состоят в необходимости вместе с договором, на основании которого управитель заказывает застройщику строительство, ввод в эксплуатацию и передачу участникам объекта инвестирования, заключать договоры ипотеки имущественных прав или самого объекта строительства и страхования строительно-монтажных работ и ответственности застройщика. Также договоры уступки имущественных прав на объект незавершенного строительства и поручения на выполнение функций заказчика в пользу управителя с отлагательными условиями -- на случай нарушения застройщиком условий основного договора (ст. 9 и 10 Закона "О финансово-кредитных механизмах"). Это создает для потенциальных инвесторов не только возможность получить полную информацию об объекте и контролировать процесс строительства, но и предоставляет определенные компенсационные возможности в случае невыполнения застройщиком своих функций.
Специальное законодательство о других видах инвестфондов четко не прописывает для них аналогичные правовые механизмы, что, по нашему мнению, не означает невозможности их применения.
При инвестировании в строительство жилья путем приобретения облигаций также существуют более определенные, чем при заключении договоров долевого участия и инвестдоговоров, юридические механизмы защиты прав приобретателей облигаций. Пункт 6 Положения о порядке выпуска облигаций предприятий, утвержденного решением ГКЦБФР от 17.07.2003 г. No. 322 (Положение), предусматривает, кроме прочего, обязательное публичное раскрытие информации, в том числе финансовой, об эмитенте облигаций и объекте инвестирования. Выпуск облигаций подлежит обязательному рейтингованию в ведущих рейтинговых агентствах. Показателем защищенности и надежности облигации является также соотношение ее рыночной цены и номинальной стоимости. Таким образом, уже на момент покупки облигаций инвестор имеет вполне определенное представление об объекте инвестирования и может взвешивать коммерческие риски такой операции.
Другие нормы Положения предусматривают возможность предоставления дополнительного обеспечения выпуска облигаций, например, путем поручительства или страхования рисков непогашения. Часть 3 ст. 13 Закона Украины "О ценных бумагах и фондовой бирже" обязывает эмитента компенсировать разницу между ценой облигации и стоимостью полученного товара, если последняя окажется ниже первой на момент погашения облигации. Несмотря на то, что факт регистрации облигаций не является гарантией их стоимости (п. 2.9 Положения), ГКЦБФР все же осуществляет контроль за выпуском и обращением облигаций, а эмитент обязан отчитываться за их размещение и погашение.
Подводя итоги, следует сказать, что на сегодняшний день предлагаемые законом механизмы инвестирования в жилищное строительство предусматривают все более прозрачные и контролируемые инвесторами схемы размещения средств. Уже можно достоверно прогнозировать, особенно после ситуации со строительной группой "Элита-Центр", что инвестиционные договоры и договоры о долевом (паевом) участии уходить в историю, а их место займут новые, более совершенные механизмы доверительного управления активами. Поэтому будущее остается за инвестиционными фондами ввиду большей защищенности инвестиций.
Property Times, No. 11(106), 20-26 февраля 2006