Що турбує учасників ринку
Кількість судових спорів в енергетичній сфері продовжує збільшуватися: до більш «класичних» спорів щодо користування надрами, продовження строку дії спеціальних дозволів на видобування нафти і газу, оскарження тарифів НКРЕП додалися «зелена» енергетика (стягнення коштів за «зеленим тарифом»). Що не так із ринком «зеленої» енергії, чому досі залишаються невирішеними спори щодо стягнення шкоди з Енергетичної митниці ДФС, у чому незаконність тарифів НКРЕП, чому держава поклала на постачальників газу «спеціальні обов'язки», проте не компенсує їм різницю ринкової вартості газу та чому для отримання дозволів на користування надрами важливо ювелірно точно слідувати букві закону — читайте у нашому огляді.
Спори з «Гарантованим покупцем»: хвиля, яка набирає висоту
У березні ми уже писали про небезпечну тенденцію, яка склалася у відносинах між виробниками «зеленої енергії» та держпідприємством «Гарантований покупець». Взявши завеликий розгін у розвитку «зеленої» енергетики і запропонувавши інвесторам — потенційним виробникам — занадто привабливі тарифи на «зелену» енергію, держава в особі «Гарантованого покупця» наприкінці минулого року — на початку цього року зіткнулася з кризою платежів і початком хронічних прострочень в оплаті виробникам за поставлену енергію (у цій статті ми не згадуємо про проблему «небалансів» у виробництві енергії, яка також відчутно загострювалася у цей період).
Такий стан справ спричиняв не лише прямі збитки (зокрема, можливу шкоду обладнанню, зменшення потужностей якого супроводжувалося додатковими витратами), а й упущену вигоду — неможливість інвестувати у збільшення обсягів виробництва. Логічно, що за таких обставин виробники енергії почали поступово звертатися до суду (іноземні — також до арбітражу) з позовами до «Гарантованого покупця» про стягнення заборгованості за поставлену (але не оплачену) енергію, а також пені, штрафів у розмірі 7% від простроченої суми, інфляційних нарахувань та 3% річних. У разі доведення збитків (прямих чи упущеної вигоди) виробники можуть розраховувати додатково на стягнення їхнього розміру.
Таких справ станом на липень є уже добрий десяток, і тенденція лише набирає обертів. Ціна позову у кожній з них складає від кількох сотень тисяч до кількох мільйонів гривень. Наразі найрезонанснішим судовим спором, за яким варто стежити учасникам ринку, є справа №910/4160/20 за позовом ДП «НАЕК «Енергоатом» про стягнення з «Гарантованого покупця» більше 3 млрд грн, що розглядається у Господарському суді м. Києва.
Сам «Гарантований покупець» заявив у квітні 2020 р. про фінансові претензії до ПрАТ «НЕК «Укренерго» на суму 5,7 млрд грн, однак судового спору за цією вимогою поки немає. Примітно, що в липні минулого року «Гарантований покупець» уже позивався до «Укренерго» (сума вимог складала близько 1 млрд грн), але тоді спір вдалося врегулювати на етапі судового розгляду до вирішення по суті.
Стягнення шкоди з Енергетичної митниці ДФС: місія складна, але можлива
Наприкінці 2016 р. — на початку 2017 р. ринок скрапленого газу сколихнула серія неординарних подій, що трапилися з імпортерами скрапленого газу. Енергетична митниця ДФС на підставі листів СБУ вдалася до масового зупинення митного оформлення ввезеного в Україну скрапленого газу, дизельного палива та бензину, що заблокувало імпортні операції більше десятка українських компаній. Затримка з розмитненням у декілька місяців була зумовлена підозрою окремих імпортерів нібито у фінансуванні тероризму (терористичної групи «ЛНР» та «ДНР») та відбором зразків імпортованого товару (скрапленого газу), який почав проводитися, «на предмет наявності в товарі отруйних сильнодіючих речовин».
Водночас проведення відбору проб (зразків) скрапленого газу на предмет наявності у ньому отруйних та сильнодіючих речовин не мало жодного сенсу, оскільки скраплений газ і так є отруйною та сильнодіючою речовиною, а спеціалізована лабораторія з питань експертизи та досліджень (СЛЕД) ДФС, якій направлялися проби (зразки) для проведення досліджень, не мала методики визначення отруйних та сильнодіючих речовин в імпортованому товарі, про що Енергетичній митниці було достеменно відомо.
При цьому СБУ вимагало від митниці інформувати про усі випадки надання до митного оформлення декларацій ряду підприємств, які займаються імпортом нафтопродуктів, у тому числі скрапленого газу, та проводити митне оформлення та пропуск товару цих підприємств виключно за погодженням із СБУ.
Затримки з митним оформленням товару завдали багатомільйонних збитків газотрейдерам, які полягали у сплаті штрафних санкцій за порушення строків повернення залізничних цистерн з України; понесенні додаткових витрат за послуги залізниці; грошових втратах, пов'язаних зі збільшенням ставки акцизного податку та ПДВ.
Судові баталії, розпочаті у адміністративних і господарських судах, щодо визнання протиправними дій митниці та відшкодування шкоди, завданої в результаті незаконної затримки в митному оформленні товару, тривають уже більше трьох років. Утім, особливості цих судових баталій, а також інших, не менш цікавих спорів з Енергетичною митницею ДФС (наразі — ЕМ ДПС) заслуговують окремого висвітлення.
Оскарження тарифів НКРЕП
У липні 2019 р. АТ «Нікопольський завод феросплавів» звернулося до суду з позовом про визнання протиправною та скасування постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі — Регулятор) від 12.07.2019 р., якою Регулятор підвищив тариф на послуги з передачі електричної енергії, що надається ПрАТ «НЕК «Укренерго», більше ніж у п'ять разів порівняно з тарифом, встановленим Регулятором наприкінці 2018 р., а також вивів послугу з диспетчерського управління енергосистемою в окремий тариф.
Суд не виніс остаточного рішення у цій справі. Сама постанова Регулятора була скасована ним у грудні 2019 р. у зв'язку з встановленням нових тарифів на 2020 р., однак справа цікава вжиттям судом заходів забезпечення позову. Так, постановою Окружного адміністративного суду м. Києва, залишеною в силі апеляцій ним судом та Верховним Судом, було зупинено дію оскаржуваних тарифів, але тільки щодо АТ «Нікопольський завод феросплавів».
Зупиняючи дію постанови Регулятора, суди виходили з того, що прийняте рішення було очевидно незаконним (зважаючи, зокрема, на рішення Конституційного Суду України від червня 2019 р., яким правова основа діяльності Регулятора, у тому числі його повноважень щодо встановлення тарифів, була визнана неконституційною) і здатним завдати значних збитків АТ «Нікопольський завод феросплавів» у зв'язку з суттєвим здорожчанням собівартості його продукції. При цьому постанова залишалася чинною для інших підприємств енергетичної галузі.
Компенсація різниці вартості природного газу: спір проти Кабміну
У жовтні 2015 р. Кабмін прийняв постанову, якою визначив порядок покладення на суб'єктів ринку природного газу обов'язків щодо забезпечення потреб побутових споживачів (населення) за ціною, нижчою за ринкову. Разом з тим, Кабмін не встановив порядок компенсації різниці між ринковою ціною на газ та ціною, за якою природний газ мав постачатися населенню, хоча така компенсація прямо передбачалася Законом України «Про ринок природного газу». У жовтні 2018 р. Укргазвидобування (як один із таких суб'єктів) звернулося з позовом до суду, вимагаючи стягнення майже 56,8 млрд грн такої компенсації з Державного бюджету України. В обґрунтування позову Укргазвидобування посилалося на два судових рішення, якими було визнано протиправним невстановлення порядку і джерел фінансування такої компенсації. Компанія пояснювала заявлену до стягнення суму розміром упущеної вигоди, вирахуваної самостійно на основі різниці між імовірним рівнем прибутку, який компанія могла б отримати, продаючи природний газ на ринку, та доходами, реально отриманими від постачання газу побутовим та іншим спеціальним споживачам. Погодившись з протиправністю бездіяльності Кабміну, суд відхилив позовні вимоги, вказавши на необґрунтованість розрахунків Укргазвидобування. На думку суду, компанія не зазначила ні формулу розрахунку, ні коефіцієнт допустимого рівня прибутку, ні вихідних даних, на підставі яких розраховувався ймовірний прибуток. Крім цього, суд вказав, що компанія просила стягнення компенсації саме як упущеної вигоди в аспекті збитків, доведення яких регулюється положеннями Цивільного кодексу України про відшкодування шкоди. Натомість суд дійшов висновку, що у цьому випадку має йтися саме про компенсацію, право на яку компанія має на підставі Закону України «Про ринок природного газу».
Користування надрами: спори, що виникають постійно
Судові справи з приводу користування надрами та добування корисних паливних копалин, зокрема, щодо видачі, анулювання та використання доз волів, існували та, мабуть, будуть існувати завжди, однак кілька з них викликають особливий інтерес.
Одна з таких — справа за позовом Укрнафтобуріння до Кабміну та Міненерго щодо визнання недійсними результатів конкурсу на укладення угод про розподіл вуглеводнів у межах ділянки Зінківська, проведення нового конкурсу та виключення однієї з конкурсних умов.
Позивач оскаржував умову, якою встановлювалася вимога подання юридичною особою, утвореною спеціально для участі у конкурсі, відомостей про досвід, технічні та фінансові показники засновника такої юридичної особи, — на підставі того, що Закон України «Про угоди про розподіл продукції» визначає умови конкурсу, що можуть застосовуватися лише до учасників конкурсу, а не їхніх засновників.
Попри те, що з такою аргументацією погодився суд першої інстанції, у грудні 2019 р. апеляційний суд відмовив у задоволенні позову, обґрунтовуючи це тим, що Закон України «Про угоди про розподіл продукції» містить невичерпний перелік відомостей, що можуть передбачатися умовами конкурсу на розподіл вуглеводнів. Відтак, організатор конкурсу мав право запитати відомості про фінансові можливості та досвід засновника юридичної особи, створеної спеціально для участі у конкурсі, що має на меті проведення об'єктивного конкурсу і встановлення достовірних конкурентних можливостей його учасників, що відповідає світовим практикам. Наразі справа розглядається Верховним Судом.
Інша справа — за позовом ПАТ «Укрнафта» — стосується вимог до Держслужби геології та надр України щодо зобов'язання Держгеонадра України продовжити строк дії спеціальних дозволів на видобування нафти і газу на ряді родовищ за принципом «мовчазної згоди». У липні 2017 р. Укрнафта звернулася до Держгеонадра України із заявами про продовження дозволів, виданих у 1998 р. Держгеонадра України надала відповіді (відмову) щодо частини дозволів, а решту заяв залишила без відповіді.
Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що надані відповіді на частину з поданих Укрнафтою заяв суперечать закону, оскільки прийняті одноосібно головою служби, а не комісією з питань надрокористування, тоді як самі заяви і додані до них документи повністю відповідали встановленому порядку. З огляду на це та оскільки більшість заяв Укрнафти залишилися без відповіді, Верховний Суд застосував принцип «мовчазної згоди» — безумовного надання дозволу (продовження дії дозволу) у випадку спливу строку, впродовж якого Держгеонадра України мала прийняти рішення щодо відповідних дозволів. Виходячи з цих міркувань, суд відмовився розглядати аргументи Держгеонадра щодо порушення Укрнафтою умов користування певними родовищами із відповідного переліку та щодо можливого втручання суду у дискреційні повноваження Держгеонадра України.
Підсумки
Аналіз судової практики показує, що «енергоспори» між самими виробниками енергії трапляються вкрай рідко, а найбільш резонансні з них так чи інакше стосуються саме діяльності держави в особі її підприємств та органів влади: від «Гарантованого покупця», зобов'язаного згідно із законом викуповувати усю «зелену» енергію, до Енергетичної митниці ДФС або Держгеонадра України, дії чи бездіяльність яких супроводжуються багатомільйонними збитками для учасників ринку. Тому важливо пам'ятати, що запорукою успішного вирішення судового спору з державою є педантична точність у дотриманні норм законодавства під час здійснення господарської діяльності та взаємодії з державними органами. Лише за умови дотримання норм і порядків, ведення чесного бізнесу та за наявності належної доказової бази бізнесу вдається довести в суді свою правоту, яким би довгим і енергозатратним не був судовий процес.
Опубліковано: Юридична Газета, 14 липня 2020 р.