Процедура приобретения и увеличения существенного участия в украинских банках претерпела значительные изменения с принятием Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законы Украины относительно регулирования деятельности банков» от 15 февраля 2011 г. Эта тема уже неоднократно обсуждалась в ряде специализированных публикаций, однако практика приобретения и увеличения существенного участия в украинских банках в соответствии с новой процедурой раскрыла некоторые практические аспекты, на которых хотелось бы остановиться.
Одной из новелл законодателя стало требование касательно обязательного наличия договора о сотрудничестве в сфере банковского надзора, гармонизации его принципов и условий между Национальным банком Украины (НБУ) и органом банковского надзора государства, в котором зарегистрировано (имеет постоянное место проживания) иностранное лицо, желающее приобрести или увеличить существенное участие в украинском банке. При этом, в случае, когда существенное участие приобретается опосредованно через несколько юрисдикций (например, покупка акций украинского банка осуществляется напрямую компанией-нерезидентом, зарегистрированной в юрисдикции Х, контролером которой является компания-нерезидент юрисдикции Y), закон не уточняет, необходимы ли договоры с надзорными органами всех задействованных юрисдикций, либо же будет достаточно договора с каким-то одним регулятором (из юрисдикции компании-контролера или юрисдикции компании, через которую осуществляется опосредованное участие). Пока НБУ не разработал никаких официальных разъяснений в данной связи, поэтому наличие таких договоров должно проверяться на этапе структурирования сделки в индивидуальном порядке.
По информации, имеющейся на сегодняшний день, договоры о сотрудничестве в сфере банковского надзора заключены НБУ с органами банковского надзора Армении, Беларуси, Венгрии, Кипра, Киргизии, Китайской Народной Республики, Латвии, Ливана, Литвы, Люксембурга, Польши, Российской Федерации, Турции и Швеции. Как видим, страны Западной Европы практически не представлены в этом списке. По сведениям неофициальных источников, Европейская банковская организация (European Banking Authority) дала негативную оценку уровню развития банковского законодательства Украины, а также степени его гармонизации с банковским законодательством Европейского Союза, поэтому европейские банковские регуляторы на данном этапе не приветствуют идею заключения двусторонних договоров о сотрудничестве с НБУ. При таких условиях компромиссным вариантом может стать заключение договора о сотрудничестве, но не в сфере общего банковского надзора, а в контексте надзора за конкретной банковской группой, участники которой намереваются приобрести или увеличить существенное участие в украинском банке. Некоторые из заинтересованных международных банковских групп лоббируют заключение таких договоров о сотрудничестве, но переговорный процесс идет не всегда гладко, и, насколько известно, на данный момент ни одного такого договора еще не было заключено. Кроме того, пока не ясно, удовлетворит ли такой узконаправленный договор о сотрудничестве требования статьи 34 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» – НБУ еще не выработал единой позиции по данному вопросу. Предполагается, что оценка таких узконаправленных договоров будет осуществляться в каждом конкретном случае, в зависимости от их содержания, в том числе, от объема прав и обязанностей сторон и срока действия договора (предпочтительно, чтобы такой договор сохранял свою юридическую силу как минимум до момента заключения общего договора о сотрудничестве в сфере банковского надзора с регулятором соответствующей юрисдикции).
Другим проблемным аспектом стали обновленные требования к содержанию аудиторских заключений. Так, подпункт в) пункта 4.7 главы 4 раздела ІІ Положения о порядке регистрации и лицензирования банков, открытии обособленных подразделений, утвержденного Постановлением Правления Национального банка Украины №306 от 8 сентября 2011 г. (Постановление), требует подтверждения наличия собственных средств/собственного капитала в размере, необходимом для оплаты акций украинского банка, участие в котором приобретается/увеличивается, на основании приложения №5 к Постановлению. При этом для лиц, не являющихся банками, приобретающих/увеличивающих существенное участие в украинском банке, Приложение 5 к Постановлению предлагает специальную формулу для расчета достаточности капитала. На практике эта формула вызывает у аудиторов вопросы и непонимание, что усложняет процесс получения необходимого аудиторского заключения. Если лицо, которое приобретает существенное участие в украинском банке, является иностранным банком, для расчета размера его собственных средств/собственного капитала предлагается брать за основу сумму регулятивного капитала. Этот способ существенно проще, и даже учитывая, что понятие «регулятивный капитал» свойственно не всем юрисдикциям, достаточность собственных средств можно подтвердить на основе иных нормативов достаточности капитала, которые в любой юрисдикции присутствуют.
В соответствии с Постановлением, аудиторское заключение также должно содержать информацию относительно возможных финансовых последствий приобретения лицом существенного участия в банке, отсутствия оснований для ухудшения финансового положения лица, его возможности обеспечить погашение своих обязательств либо ведение прибыльной деятельности. Большинство иностранных аудиторов отказываются давать заключения относительно каких-либо прогнозов на будущее, ссылаясь на свою внутреннюю политику, поэтому в каждом отдельном случае необходимо согласовывать формулировки аудиторских заключений с самими аудиторами, и по возможности, также с НБУ. Одна из наиболее удачных предложенных формулировок - «оплата компанией Х требуемой суммы за акции украинского банка не повлияет на нашу оценку выполнения компанией Х экономических нормативов…». Однако необходимо понимать, что гибкость аудиторов в каждой конкретной юрисдикции может отличаться, и даже такую оговорку не каждый из них согласится включить в свой отчет.
Вышеизложенные проблемы, возможно, не всегда очевидны при первичном изучении законодательства по вопросам приобретения и/или увеличения существенного участия в украинском банке, но могут осложнить (в случае с требованиями к аудиторским заключениям) либо вообще поставить под угрозу (в случае, если отсутствует договор о сотрудничестве в сфере банковского надзора между НБУ и банковским регулятором соответствующей юрисдикции) реализацию такого проекта. Поэтому очень важно проанализировать все данные аспекты на этапе планирования сделки и учесть их при принятии окончательного решения.
Юридическая практика
№30, 24.07.2012
Автор: Ксенія Островська