публікація

Міжнародні санкції: що потрібно знати бізнесу?

16/09/2022

Олександр Бородкін

Партнер, адвокат

Нерухомість та будівництво,
Оподаткування,
Торгівля та комерційна діяльність,
Агробізнес,
Відновлювальна енергетика,
Транспорт та інфраструктура

Роман Ємець

Юрист

Державно-приватне партнерство та закупівлі,
Нерухомість та будівництво,
Будівництво та забудова,
Транспорт та інфраструктура

Міжнародні санкції впливають на широке коло осіб від конкретних компаній та їхніх бенефіціарів до цілих секторів економіки певних країн. Санкційний комплаєнс набув особливого пріоритету після початку повномасштабного російського вторгнення в Україну, оскільки міжнародна спільнота ввела безпрецедентні санкції проти великої кількості осіб, пов'язаних з державою-агресором. Аби правильно вибудувати роботу із контрагентами і не наражатись на небезпеку, необхідно розуміти існуючі санкційні механізми та можливі інструменти захисту від недоброчесних контрагентів.

Неочевидний механізм дії санкцій

За способом впливу міжнародні економічні та фінансові санкції можна поділити на:
(1)    комплексні – застосовуються щодо цілих країн та передбачають майже повну заборону або спеціальне ліцензування на здійснення будь-яких трансакцій з резидентами відповідної країни. Наприклад, Іран, Північна Корея та Сирія;
(2)    секторальні – заборона на здійснення трансакцій щодо певних товарів або послуг із представниками конкретного сектору економіки конкретної країни. Наприклад, санкції щодо фінансового, енергетичного та оборонного секторів російської економіки;
(3)    індивідуальні – застосовуються щодо конкретних фізичних або юридичних осіб та зазвичай передбачають такі санкції як замороження активів та заборону на здійснення будь-яких трансакцій з такими особами. 

Санкції вводяться на міжнародному рівні у вигляді санкційних списків, наприклад на рівні ООН та ЄС або національному – США та Великобританія. Однак не всі вони працюють однаково. Наприклад, Рада Безпеки ООН має право приймати санкції, які є обов'язковими для її країн-учасниць, але не має механізму притягнення до відповідальності через їх порушення. Отже, країни-учасниці мають самостійно впроваджувати на національному рівні відповідні санкційні механізми та встановлювати відповідальність за їх порушення. Санкції, що впроваджуються на рівні ЄС, є обов'язковими для виконання усіма резидентами ЄС, але фактично кожна країна ЄС має самостійно впроваджувати механізм відповідальності за їх порушення. Це призводить до різного рівня відповідальності в різних країнах ЄС за одне і те саме санкційне порушення.

Одними з найвпливовіших є санкції, запроваджені Управлінням контролю за іноземними активами Міністерства фінансів США ("OFAC"). Санкції OFAC є такими ефективними, оскільки вони фактично мають екстериторіальний характер і можуть поширюватись на необмежене коло резидентів інших країн. 

На резидента іншої країни розповсюджуються санкційні обмеження, встановлені OFAC, якщо:
(1)    до нього застосовано первинні санкції OFAC – цільові санкції, відображені в "Special Designated Nationals List", секторальні санкції, вказані в "Sectorial Sanctions Identification List" або він є резидентом країни або регіону, до якого застосовано комплексні санкції;
(2)    до нерезидента застосовано вторинні санкції через його співпрацю із особами, на яких накладено первинні санкції;
(3)    нерезидент має певний рівень зв'язку з США;
(4)    нерезидент надає суттєву допомогу або сприяє здійсненню трансакцій з підсанкційними особами.

Однією з найбільших лазівок у американському санкційному законодавстві є визначення "рівня зв'язку з США", яке не містить вичерпного переліку критеріїв. Зазвичай такими визнаються компанії, які мають у США холдингову або дочірню компанію, бенефіціарів, здійснюють трансакції з резидентами США або трансакції за участю товарів, послуг або технологій американського походження. Однак на практиці OFAC використовує значно ширші критерії. Наприклад, будь-яка операція у доларах США вважається такою, що створює зв'язок із США, оскільки у банківському переказі беруть участь банки-кореспонденти у США. Ще однією підставою для визнання зв'язків з США може бути наявність судових проваджень за участі нерезидента на території США.

Здається, що визначити коло осіб, до яких застосовано санкції дуже просто – відкриваєш санкційний список, затверджений, наприклад ООН, ЄС чи OFAC, і шукаєш конкретну особу. Однак необхідно враховувати, що часто відповідно до санкційних списків або законодавства конкретної країни санкції автоматично застосовуються і до дочірніх компаній підсанкційних осіб незалежно від того, вказані вони у такому списку або ні. Це створює певні складнощі для бізнесу оскільки контрагенти не завжди бажають розкривати свою структуру власності. Отже, бізнесу потрібно винаходити певні запобіжники за допомогою договірних механізмів. Не завжди очевидним є застосування комплексних і секторальних санкцій до певних осіб, зокрема, якщо у них розгалужена група підприємств, вони працюють в різних галузях або майно знаходиться в різних країнах чи місцевостях.

Що буде якщо ваш контрагент є підсанкційною особою?

Наявність такого контрагента призводить до мультиюрисдикційних ризиків.

По-перше, це відмова в обслуговуванні банківських рахунків та їх закриття. Жоден банк в жодній юрисдикції не буде ризикувати заради одного клієнта багатомільйонними штрафами від місцевих регуляторів та можливістю обробляти доларові платежі, якщо йдеться, наприклад про санкції OFAC.

По-друге, це неможливість співпрацювати з американськими та європейськими контрагентами або контрагентами, які ведуть свою діяльність в тому числі на американському та європейських ринках. Місцеві регулятори можуть оштрафувати ваших контрагентів, оскільки ваші трансакції можуть розцінюватись як опосередкована допомога підсанкційним особам.

По-третє, застосування вторинних санкцій. Наприклад у 2020 р. OFAC застосувало до швейцарської компанії TNK Trading International, яка належить "Роснафті", вторинні санкції через здійснення трансакцій з венесуельськими нафтовими компаніями, до яких в США були застосовані секторальні санкції.

Ну і нарешті – притягнення до фінансової та кримінальної відповідальності. В США на порушника чекає штраф у розмірі до 300 тис. дол. США за кожне порушення та кримінальна відповідальність у вигляді позбавлення волі до 20 років або штраф в розмірі до 1 млн. дол. США. В ЄС відповідальність встановлюється на рівні кожної країни-учасниці ЄС у вигляді адміністративної або кримінальної відповідальності – від 1 200 євро в Естонії до 37 мільйонів євро в Литві. Однак на наш погляд цей сценарій є вірогідним тільки, якщо у вашої компанії є суттєвий оборот коштів, який привабить місцевого регулятора розміром потенційного штрафу.

Що можна зробити вже зараз?

В якості перших кроків ви можете запросити структуру власності своїх іноземних контрагентів, дані щодо керівників компаній, які входять в групу та перевірити всі компанії, їх директорів та бенефіціарів на наявність застосованих санкцій.

Також, ви можете переглянути з вашими юридичними радниками вже укладені угоди та угоди, щодо яких йдуть перемовини, на предмет санкційних положень. Наприклад, можна передбачити (1) надання контрагентом запевнень та гарантій щодо відсутності будь-яких зв'язків або співпраці з підсанкційними особами, (2) відповідальності за порушення таких гарантій, наприклад, у розмірі, який би покривав ваші витрати у зв'язку з санкційними провадженнями та на сплату санкційних штрафів; та (3) право вашої компанії в односторонньому порядку розірвати договір у разі виявлення таких порушень.

Радимо окрему увагу приділити структурі здійснення платежів. Зверніть увагу на контрагентів, які наполягають, що отримає або здійснить оплату за договором будь-яка інша особа, яка не є стороною договору.

Якщо ваша компанія володіє активами, які розташовані на тимчасово окупованих територіях та щодо яких втрачено контроль, необхідно належним чином зафіксувати такі факти. Наприклад, звернутися до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення. Це мінімізує ризик застосування до вас будь-яких вторинних санкцій у зв'язку з тим, що ваше майно може використовуватись представниками країни-агресора. 

Це лише декілька можливих кроків, які допоможуть вам убезпечити свій бізнес від взаємодії з підсанкційними особами та потрапляння під санкції. Більш детально про інші види санкцій, особливості роботи з існуючими та потенційними контрагентами в умовах зростаючого санкційного тиску, механізми захисту тощо ми розповімо під час нашої online-лекції для Європейської Бізнес Асоціації "Міжнародні санкції: юридичні наслідки для бізнесу", яка відбудеться 23 вересня 2022 р. об 11:00.

Автори: Олександр Бородкін, Роман Ємець

Підписка на розсилку

Отримайте найважливіші новини з вашої поштової скриньки