Нещодавно набули чинності істотні зміни щодо розміру компенсації. Тепер суд має визначати розмір винагороди, яку сплатив би порушник за отримання дозволу від правовласника. У період 1993-2018 рр. суд призначав компенсацію у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат. За 25 років цей спосіб захисту став найпопулярнішим з двох причин: по-перше, не потрібно доводити розмір шкоди, по-друге, відповідач має спростувати презумпцію винного завдання шкоди.
Суд повинен обґрунтувати той чи інший розмір компенсації, хоча закон не містить жодного критерію. Вперше 7 чинників визначення розміру компенсації озвучив Верховний суд України у п. 42 Постанови Пленуму №5 від 04.06.2010 р. Проте подальша судова практика здебільшого обмежувалася цитуванням цих критеріїв (без пояснення, як саме той чи інший чинник вплинув на присуджений розмір).
Незначні зусилля для стягнення мінімальної компенсації призвели до зловживання. Суди вказували на неспіврозмірність розміру компенсації та доходу, отриманого порушником від реалізації контрафактного товару, тому відмовляли через малозначність порушення. Інколи суди кваліфікували позов як зловживанням правом. Однак більшість судів стягували компенсацію в мінімальному розмірі, якщо позивач довів факт порушення.
Що чекає на правовласників з новим правилом про компенсацію?
Компенсація по-новому визначається паушальною сумою на базі таких елементів як подвоєна, а у разі умисного порушення – як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права.
Це нагадує метод гіпотетичного роялті, про який ми розповідали у статті, присвяченій доведенню упущеної вигоди власників торговельних марок.
Позивач повинен довести, що за певну суму відповідач уклав би з ним ліцензійний договір та отримав дозвіл на використання визначених творів визначеними способами у визначеному обсязі. Якщо порушення умисне, суд має потроїти суму винагороди, а якщо доведе необережність – подвоїти.
Нова норма викликає два запитання:по-перше, чи можуть суди застосувати напрацьований досвід визначення розміру компенсації? По-друге, як правовласники будуть доводити розмір компенсації?
Старі критерії до нової компенсації
Не набули розвитку в судовій практиці об'єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним використанням твору. Саме тому правовласники обирали компенсацію, щоб не мати клопоту з доведенням шкоди. Те саме стосується розміру доходу, отриманого порушником, адже суди майже не застосовували цей чинник.
Обставини використання твору стали наріжним каменем для розміру компенсації завдяки п. 51.2. Постанови Пленуму ВГСУ №12 від 17.10.2012 р.: «Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського права, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування компенсації».
Існує принаймні три підходи до того, що вважається окремим фактом порушення: кожен твір є окремим фактом порушення; кожен примірник одного твору є самостійним порушенням; кожен окремий спосіб використання твору, який вчинив відповідач, є фактом порушення.
Якщо нова компенсація орієнтована на вартість ліцензії, будь-який з цих підходів може впливати на винагороду. Чим більше творів, право на використання яких надається ліцензіату, тим більша вартість ліцензії. Ця сума може залежати від кількості примірників твору, які дозволено продати ліцензіату. Окремі способи використання твору часто стають предметом ліцензійних договорів.
Чи матимуть значення тривалість та кількість порушень (одноразове чи багаторазове)?
Припускаю, що вони відіграватимуть другорядну роль. Це вказує на обсяг використання твору порушником, оскільки впливає на вартість ліцензії, яку мав би сплатити відповідач, якби звернувся до позивача.
Раніше відповідачі не намагалися спростувати презумпцію винного завдання шкоди, а суди не звикли оцінювати докази відсутності вини. Необхідно розрізняти необережність (особа придбала примірники твору, але не знала про їх контрафактність) та достатню/належну обачність (особа отримала письмові гарантії від постачальника, що товар не порушує авторські права третіх осіб), яка є підставою для звільнення особи від відповідальності.
Можливо, набуде розвитку поняття похідного порушення. Господарський суд м. Києва у 2015 р. звернув увагу, що магазин продавав товар, виготовлений іншою особою, тому «Таке порушення є похідним, пов’язаним з можливою необізнаністю відповідача про правовий статус такого товару, а отже, суд вважає, що у відповідача не було заінтересованості саме в порушенні прав позивача та відсутній умисний характер дій шляхом розповсюдження спірного товару, спрямованих саме на обман споживачів».
Як доводити розмір компенсації по-новому
На розмір гіпотетичної винагороди за надання дозволу на використання твору впливатимуть такі чинники: кількість творів та, можливо, кількість примірників творів (обсяг); кількість способів використання, які вчинив порушник, і тривалість такого використання; вина порушника, який має активно спростовувати презумпцію.
Суди мають продовжити застосування критерію співмірності компенсації обставинам порушення, адже це чи не єдиний аргумент дотримання балансу між зловживанням і символічною сумою.
Що робити, якщо правовласник ніколи не надавав ліцензію за плату?
Потрібно брати до уваги інші чинники. Наприклад, витрати, які здійснив позивач на створення об’єкта авторського права та його популяризацію, чи отримував дохід від використання твору іншим способом – від реклами в партнерській програмі сервісу відеохостингу YouTube (хоча твір був у безкоштовному доступі). Чи складніше буде отримати компенсацію? Думаю, так. Принаймні в перші роки її застосування.
Перше надзусилля, яке необхідно зробити судами – зрозуміти, що є дуже різні види об’єктів авторського права, які по-різному продаються у світі та в Україні, тому не можна всіх міряти єдиним підходом. Навіть у межах одного виду твору різниця у вартості ліцензії може бути колосальною. Зрештою, цей шлях призведе до балансу між символічною компенсацією, яка не лякатиме порушників, та зловживанням правом на компенсацію, коли позивач рахуватиме винагороду, посилаючись на наказ на підприємстві про стандартні ставки за певний твір і спосіб його використання.
Друге надзусилля – оцінка форми вини порушника. Хоча презумпцію винного завдання шкоди ніхто не скасовує, потрібно довести шкоду, а компенсація звільняє від обов’язку доводити шкоду. Отже, відповідач зацікавлений довести відсутність шкоди у позивача та відсутність вини відповідача. Можливо, правовласники перед зверненням до суду частіше надсилатимуть вимогу припинити порушення, щоб мати доказ умислу, а порушники – добровільно припинятимуть незаконні дії.
Застосовувати компенсацію, відмовившись від 25-річного досвіду іншої моделі, буде непросто. Раджу почитати 74-сторінкову статтю Pamela Samuelson та Tara Wheatland, присвячену судовій практиці стягнення компенсації в США. Там можна знайти більшість знайомих нам проблем, а також пропозицій судам, як їх усунути. Statutory Damages in Copyright Law: A Remedy in Need of Reform, 51 Wm. & Mary L. Rev. 439 (2009).
Опубліковано: "Юридична Газета", 13 серпня 2018 р.
Автор: Іларіон Томаров