Останні роки в судовій практиці набуває рис сталої практики тенденція, відповідно до якої обрання позивачем "неналежного" або "неефективного" способу захисту є самостійною та достатньою підставою для відмови у позові. Такий підхід є не лише юридично сумнівним, а й суперечить сутності судового захисту, засадам верховенства права, правової визначеності та справедливого судового розгляду, підриває зміст права на судовий захист. Відмова в позові з підстав "обрання не того способу", без дослідження суті порушеного права та без перевірки інших аргументів касаційної скарги, перетворює право на судовий захист на ілюзорне.
Право на судовий захист. Межі процесуального формалізму
У попередній статті я уже зазначав, що існування у суду сумнівів у тому, що обраний позивачем спосіб спроможний захистити його порушене право, не є вагомою причиною для того, щоб відмовляти позивачу у позові, і що суд не вправі диктувати позивачу, який спосіб захисту йому обрати.
У цьому контексті я звертав увагу на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ейрі проти Ірландії», в якому Суд вказав:
«… особа сама має вирішити, який засіб судового засобу використати; отже, навіть якби виявилося, що пані Ейрі обрала спосіб судового захисту, менш підходящий для неї, ніж інші у даних обставинах, то це не мало б значення» (Ейрі проти Ірландії», 1979 ).
Ефективність [засобу правового захисту] не залежить від впевненості в позитивному результаті для заявника, а визначається наявністю реальної можливості оскаржити порушення прав і отримати відповідне відшкодування (Костелло-Робертс проти Сполученого Королівства, 1993, § 40 ).
Згідно зі статтею 6 Конвенції, кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який вирішить спір щодо його прав та обов’язків цивільного характеру. Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.
Процесуальний закон вимагає від позивача зазначення у позовній заяві, з-поміж іншого, змісту позовних вимог: способу захисту прав або інтересів (пункт четвертий частини третьої статті 162 ГПК України). При цьому, закон обмежує свободу дій позивача у виборі способу захисту порушеного права лише в певній мірі, а саме – вказує, що спосіб захисту порушеного права має бути визначений законом або договором (частина перша статті 5 ГПК України), і що лише у випадку, якщо закон або договір не визначають [ефективного] способу захисту порушеного права, суд може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. По суті, це єдине обмеження, прямо передбачене законом.
Відповідно, позивач вправі обрати той спосіб захисту (пред’явити ту позовну вимогу), який, він вважає (помиляючись при цьому чи ні), здатний вирішити спір та відновити його порушене право – іншими словами, спроможний усунути оскаржуваний стан справ та передбачає розумні перспективи успіху.
І основне: «ефективний засіб правового захисту» в контексті статті 13 Конвенції означає «національний орган, який буде ефективним засобом правового захисту», який може бути судовим або несудовим органом влади, а не спосіб захисту, в розумінні статті 16 ЦК України, як це часто помилково трактується судом.
Закон не передбачає права суду, а тим більше – не містить імперативної вимоги, відмовляти у позові через неефективний спосіб захисту
Частина друга статті 19 Конституції України зобов’язує органи державної влади, зокрема суди, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Виходячи з цього, суд як орган державної влади може відмовити в позові виключно у випадках, прямо передбачених законом. Будь-яка відмова, яка не має чіткої законодавчої основи, є порушенням конституційного принципу законності та підриває гарантії права на судовий захист.
Ці випадки випливають із норм Цивільного кодексу України, зокрема, частини третьої статті 16, яка визначає межі здійснення цивільних прав, норм процесуальних кодексів, а також практики застосування зазначених норм Верховним Судом. Основні з них такі:
- відсутність порушеного, невизнаного або оспорюваного права чи інтересу (статті 3, 15, 16 Цивільного кодексу; стаття 4 ГПК);
- пред’явлення позову до неналежного відповідача;
- ненадання позивачем доказів на підтвердження заявлених позовних вимог;
- сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі до винесення рішення судом (частина четверта статті 267 ЦК);
- зловживання правом, наприклад, подання завідомо безпідставного позову; вчинення особою дій з наміром завдати шкоди іншій особі, а також у разі зловживання правом в інших формах (частина третя статті 13 ЦК);
- якщо особа при здійсненні своїх прав не утримується від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині (частина друга статті 13 ЦК);
- якщо особа при здійсненні цивільних прав не додержується моральних засад суспільства (частина четверта статті 13 ЦК);
- ґякщо цивільні права використовуються особою з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також у випадку недобросовісної конкуренції (частина п’ята статті 13 ЦК).
Інших випадків, коли суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу, Цивільний кодекс України і процесуальні кодекси України – не передбачають.
При цьому, жодна норма процесуального законодавства не передбачає правила, за яким обрання позивачем неналежного або неефективного способу захисту тягне за собою відмову в позові. Зрештою, було б дивно, якщо б закон містив таке правило, бо спосіб захисту – він того й називається способом захисту, а не покарання, і передбачений для захисту права, а не для відмови у позові.
Однак, це, як правило, не стримує суд: не дивлячись на відсутність чіткої законодавчої підстави, суд зауважує, що неналежність та неефективність заявленого позивачем способу захисту є самостійною підставою для відмови у позові, у зв`язку з чим відсутня необхідність розглядати інші аргументи касаційної скарги, «на раз-два» скасовує рішення судів попередніх інстанцій про задоволення позову та ухвалює нове рішення про відмову у позові.
Фактично, такий підхід зводиться до процесуального формалізму: замість оцінки наявності порушеного права, правильності застосування норм матеріального чи процесуального права – оцінюється, правильний чи неправильний спосіб захисту позивач обрав. Як наслідок, позивач, який довів сам факт порушення свого права, але «не так» сформулював позовні вимоги, не отримує жодного захисту.
Суди, які зводять право на суд до обрання правильного способу захисту, фактично ігнорують конституційні і конвенційні гарантії на захист, адже позбавляють особу можливості на справедливий судовий розгляд і вирішення спору судом.
Водночас, право на суд, відповідно до практики ЄСПЛ, включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати вирішення спору судом.
Оскільки у статті 2 ГПК йдеться про справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення спорів та розгляд справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави, тобто йдеться про захист як мету вирішення спорів, а не про мету захисту, то завданням господарського суду, відповідно, є вирішити спір, а не оцінити ефективність обраного позивачем способу захисту порушеного права.
А тому, якщо між сторонами існує спір, то суд повинен вирішити спір і не вправі відмовляти у позові на тій підставі, що позивачем, на думку суду, обрано неефективний спосіб захисту, оскільки законом не передбачено такої підстави для відмови у позові.
«Процесуальна пастка», в яку потрапляють майже усі
Необхідність обрання "правильного" способу захисту стає «лотереєю», а вимоги процесуального кодексу (стаття 5 ГПК, пункт четвертий частини третьої статті 162 ГПК) стають «процесуальною пасткою», в яку потрапляють не лише фізичні та юридичні особи, але й навіть професійні прокурори і адвокати.
Як наслідок, формальне застосування процесуальних вимог щодо зазначення у позовній заяві конкретного способу захисту може призвести до порушення статті 6 Конвенції, якщо воно фактично перешкоджає вирішенню справи по суті.
Водночас, ЄСПЛ не раз наголошував, що процедурні вимоги не повинні становити надмірних перешкод для доступу до правосуддя, а право на ефективний засіб захисту не може бути поставлене в залежність виключно від формальних процедур, якщо йдеться про реальне порушення прав.
Підхід, за яким навіть очевидно обґрунтовані позови відхиляються судами з мотивів «неналежного» чи «неефективного» способу захисту, суперечить принципу верховенству права та є порушенням права на справедливий суд, оскільки формальна процедура – необхідність обрання правильного та, відповідно, зазначення у позовній заяві конкретного способу захисту – стає самоціллю, тоді як захист порушеного права відходить на другий план.
Більше того, висновок суду про задоволення позову чи відмову в позові не може залежати від настання або ненастання певних обставин (умовне рішення). А тому, відмова в позові на тій підставі, що «задоволення позову відповідно до викладеної вимоги не призводить до захисту та відновлення прав позивача» суперечить практиці ЄСПЛ та, по суті, є порушенням частини п’ятої статті 238 ГПК: суд відмовляє в позові, бо вважає, що задоволення позову не призведе до відновлення порушеного права. Не дасть результату. Не відбудеться захист.
Таке надмірно формальне застосування судом критеріїв ефективності способу захисту є порушенням статті 6 (права на вирішення судом спору), статті 13 Конвенції (права на ефективний захист). Навряд, чи десь в інших країнах континентального права суд відмовляє у позові лише через формальне непопадання у «спосіб».
Фактично, це – покарання за «обрання неправильного способу».
Якщо порушення справді має місце, але особа помилилася у способі захисту – покаранням за це не повинна бути відмова у позові.
Відмова у позові через «неефективний спосіб захисту» суперечить самій ідеї права на суд як інструменту правової справедливості.
Наслідки формального підходу
Запроваджений Верховним Судом підхід, що обрання позивачем "неефективного" способу захисту є самостійною та достатньою підставою для відмови у позові, є загрозливою тенденцією, що підриває зміст права на судовий захист.
Такий підхід створює низку негативних наслідків:
- стимулює процесуальні «ігри», а не реальний судовий захист;
- перетворює суд на процесуальний фільтр, а не захисника порушених прав;
- позбавляє особу справедливого судового розгляду і судового захисту;
- ускладнює доступ до правосуддя, при цьому, не лише для непрофесійних учасників процесу, але й для прокурорів і адвокатів;
- змушує особу повторно звертатись до суду з позовом, але уже «з правильним способом»; як наслідок, збільшує навантаження на судову систему: нові позови, апеляції, касації;
- суперечить загальній тенденції доступу до правосуддя як публічного сервісу, а не фільтраційного механізму;
- ще більше укріплює несправедливість та недовіру до суду, коли суд констатує порушення, але відмовляє в позові через «неефективність обраного способу захисту».
Чи може суд діяти по-іншому?
Так, з однієї сторони, суд обмежений певними формальними вимогами – розглядає справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до процесуального кодексу, в межах заявлених нею вимог. З іншої сторони, згідно з принципом "iura novit curia" (суд знає право), суд не обмежений правовою кваліфікацією обставин, яку здійснили сторони, а зобов’язаний застосувати правильну норму права, що регулює відповідні правовідносини (постанова Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі № 761/18240/16-ц).
Відмова в позові має застосовуватися, як виняток, коли суд дійсно не бачить механізму захисту, а не як "покарання" за помилку в способах захисту.
А тому, хоч в Україні закріплена змагальна модель судочинства, а суд розглядає справи в межах заявлених особою позовних вимог, враховуючи завдання та основні засади господарського судочинства (стаття 2 ГПК України), я вважаю, що суд зобов’язаний вирішити спір, навіть якщо позивач обрав юридично недосконалу конструкцію чи, як сказано в рішенні ЄСПЛ у справі «Ейрі проти Ірландії», «обрав спосіб захисту менш підходящий, ніж інші у даних обставинах».
Закріплюючи принципи змагальності сторін та диспозитивності господарського судочинства, процесуальний закон зобов’язує суд, враховуючи завдання та основні засади господарського судочинства, способи судового захисту, вирішити спір, а щоб вирішити спір – суд повинен вирішити, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, чи підтверджуються вони доказами; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи; чи слід позов задовольнити чи в позові слід відмовити.
Змагальність процесу не повинна обмежувати завдання суду. Судова практика повинна бути узгоджена з принципами пропорційності та справедливості
Не дивлячись на те, що суд не є «стороною в процесі», суд, я вважаю, повинен займати активну роль у вирішенні спору. Якщо позивач помилково обрав не той спосіб захисту, але по суті вимагає вирішення спору і захисту порушеного права, то суд має або запропонувати позивачу змінити спосіб захисту (предмет позову), або розтлумачити заявлений спосіб захисту ширше (вийти за межі позовних вимог і задовольнити позов частково), але не відмовляти в позові повністю.
Чому в адміністративному судочинстві суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, а в господарському і цивільному судочинстві – ні?
Чому у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права, суд може відповідно до викладеної у позові вимоги самостійно визначити в рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частина друга статті 5 ГПК), але – не може цього зробити у випадку, якщо позивач, на думку суду, обрав неправильний (неналежний, неефективний) спосіб захисту (неправильно сформулював у позові позовну вимогу)?!
Спосіб захисту – це не процесуальний фільтр, а інструмент захисту. Його мета – не заблокувати позов, а реалізувати право на відновлення порушеного інтересу.
Тому, навіть якщо позовна вимога сформульована недосконало, суд повинен:
- з’ясувати реальний предмет спору і наявність порушеного права;
- дати позивачу можливість уточнити позов (змінити предмет позову);
- не вдаватися до відмови у позові, якщо є порушене право.
З огляду на це, я вважаю, що, зберігаючи об’єктивність і неупередженість, суди першої і апеляційної інстанцій, можуть і повинні оцінити, чи дійсно обраний позивачем спосіб не дає жодного результату (а не гарантованого чи успішного результату), якщо так – то запропонувати позивачу виправити спосіб захисту – надати строк на уточнення позовних вимог (зміну предмета позову), але не відмовляти у позові, якщо є правові підстави задовольнити позов в іншій спосіб.
Висновок: право на суд – це не гра «в способи захисту»
Сформульований Верховним Судом підхід, відповідно до якого обрання позивачем неефективного способу захисту є підставою для відмови у позові, має шкідливі наслідки для доступу до правосуддя. Він перетворює процесуальну техніку на фільтр допуску до правового захисту, а право на судовий розгляд – на умовний привілей, доступний лише тим, хто «вгадав» правильний спосіб.
Обрання позивачем способу захисту, який, на думку суду, не є ефективним або юридично коректним, не повинно саме по собі бути підставою для відмови в позові, без з’ясування суті і вирішення спору. Такий формальний підхід суперечить принципам верховенства права, порушує конституційні та конвенційні гарантії права на судовий захист, на справедливий судовий розгляд, сприяє формуванню несправедливої судової практики, та ще більше укріплює несправедливість та недовіру до суду, коли суд констатує порушення, але відмовляє в задоволенні позову через «неефективність обраного способу захисту».
Справжнє верховенство права полягає не в технічній бездоганності позову, а в здатності суду вирішити спір і забезпечити реальний судовий захист.
З огляду на це, вказаний підхід потребує осмисленої зміни як у судовій практиці, так і в розумінні ролі суду як гаранта справедливості, а не процесуального фільтру.
Автор: Олег Качмар