Поки окремі аналітики лякають нас очікуванням змін світового порядку і початком епохи тотального цифрового стеження за кожним, зберігаймо спокій, миємо руки і проаналізуємо, як органи слідства в Україні уже зараз використовують свої повноваження щодо негласного стеження і чому така їх діяльність не завжди відповідає гарантіям права на повагу до приватного життя.
Негласні слідчі (розшукові) дії є найбільш інвазійним методом збору доказів в рамках розслідування з точки зору втручання у приватне життя.
До того, як Велика Палата Верховного Суду кардинально обновила свою правову позицію, захисники, як правило, намагались визнати результати НСРД недопустимими доказами саме через невідкриття стороні захисту документів, на підставі яких вони проводились.
Також для цієї мети могли використовуватись аргументи про процесуальні недоліки при проведенні, чи оформленні результатів НСРД (використання НСРД, які проводились в іншому провадженні; проведення НСРД для розкриття нетяжких злочинів; помилки у протоколах, тощо).
Однак, окрім цього, процесуальне законодавство визнає недопустимими усі докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами, так само, як і будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок таких порушень.
Хто стежить за Великими Братом поки він стежить за вами?
Зважаючи, що більшість НСРД полягають у безпосередньому збиранні інформації про приватне життя, з точки зору практики ЄСПЛ, їхнє проведення є втручанням у гарантоване статтею 8 Конвенції право на повагу до приватного і сімейного життя.
У практиці Суду можна виділити дві групи справ щодо негласного спостереження за особами:
- справи, у яких Суд давав оцінку законодавчому регулюванню проведення таких заходів (рішення у справах Roman Zakharov v. Russia» (заява № 47143/06), «Szabó and Vissy v. Hungary» (заява № 37138/14) та ін.);
- справи, у яких Суд оцінював застосування національного законодавства до обставин конкретної справи заявника (рішення у справі «Zubkov and Others v. Russia», заяви №№ 29431/05, 7070/06 та 5402/07).
При цьому, в обох з цих категорій справ Суд обов’язково оцінює відповідність національного законодавства щодо проведення негласних заходів гарантіям статті 8 Конвенції. Критерії для такої оцінки сформульовані Судом у справі «Roman Zakharov v. Russia» (пп. 227 – 305).
Серед іншого Суд відмітив, що для оцінки того, чи існують адекватні і ефективні гарантії від зловживань при проведенні негласних заходів, необхідно перевірити такі аспекти:
- характер, масштаби і тривалість можливих заходів,
- підстави, необхідні для дозволу на їх проведення;
- органи, уповноважені дозволяти, проводити і контролювати такі заходи;
- способи правового захисту, передбачені національним законодавством.
При вирішенні питання про відповідність національного законодавства гарантіям Конвенції Суд повинен визначити, чи є процедури контролю за санкціонуванням і проведенням таких заходів достатніми для того, щоб «втручання» обмежувалось таким, яке «необхідне у демократичному суспільстві» (там же, п. 232).
На чиєму боці суд?
Оскільки через негласний характер таких дій до їх завершення особа не може жодним чином ініціювати їхнє оскарження, важливо, щоб встановлені процедури самі по собі забезпечували належні і відповідні гарантії захисту її прав. На цьому етапі, на думку Суду, бажано довірити такий контроль судді, оскільки судовий контроль передбачає кращі гарантії незалежності, безсторонності і додержання належних процедур (там же, п. 233).
Проте, для того, щоб оцінити, чи відповідає в національних реаліях судовий контроль таким вимогам, не варто навіть згадувати про такі девіації, коли слідчі судді друкують бланки ухвал заздалегідь, а потім від руки вписують у них лише відомості про номер кримінального провадження, характер негласних заходів і особу, стосовно якої вони проводитимуться.
Для такої оцінки достатньо хоча б згадати, що практично в усіх випадках до клопотання про проведення НСРД жодних документів, окрім витягу з ЄРДР слідчі не додають.
Оскільки стаття 248 КПК визначає обов’язковим додатком до клопотання лише витяг з ЄРДР, то слідчі вирішили піти найлегшим шляхом і взагалі не додавати більше жодних документів.
Без надання слідчому судді будь-яких доказів інформація, викладена слідчим у клопотанні, є лише його припущеннями, які суддя ніяк не може перевірити.
Ця хибна практика не могла б існувати за умови належного судового контролю, проте слідчі судді систематично погоджують такі клопотання.
При цьому, як правило, судді в ухвалах майже дослівно переписують тексти клопотань слідчих, додаючи один-два стандартні для усього суду абзаци про «встановлення достатніх підстав внаслідок вивчення матеріалів клопотання».
Очевидно, що такі рішення приймаються суддями без належного аналізу того 1) чи існують достатні підстави підозрювати, що особа, стосовно якої планується проведення НСРД, могла бути причетна до вчинення злочину, 2) чи можна обґрунтовано вважати, що проведення НСРД надасть можливість отримати інформацію, що може бути використана в якості доказу у кримінальному провадженні, а відтак, і 3) чи пропорційним та необхідним буде проведення конкретної негласної дії.
Ще більше запитань викликають схожі формальні ухвали про продовження уже розпочатих НСРД, в той час, як стаття 249 КПК прямо зобов’язує слідчих надавати, а суддів – вивчати додаткові відомості, які дають підстави для їх продовження.
Симптоматично, що серед вимог до змісту судового рішення про надання дозволу на проведення негласних дій, викладених у пункті 4 статті 248 КПК, навіть немає вимоги щодо його обґрунтованості.
Варто зазначити, що у справі «Szabó and Vissy v. Hungary» (заява № 37138/14, п. 70) відсутність в законодавстві вимоги щодо обґрунтованості санкції на негласне спостереження стала однією з підстав констатації Судом порушення прав заявника.
Куди ж без прокурорів в мундирах
В рішенні у справі «Roman Zakharov v. Russia» (заява № 47143/06, пп. 277 – 284) Суд також проаналізував відповідні повноваження органів прокуратури та констатував їх недостатність для належного контролю за додержанням прав особи в ході проведення негласних заходів.
Такий висновок Суд зробив, керуючись, серед інших, і аргументами про те, що повноваження прокурорів у цій сфері суперечили між собою: з одного боку прокурори погоджували проведення негласних заходів, а з іншого – повинні були здійснювати подальший нагляд за їх проведенням; також Суд відмітив відсутність спеціалізації прокурорів по контролю за негласними діями; недостатні повноваження у випадку виявлення порушень в ході негласного спостереження; відсутність публічних звітів про результати реалізації наглядових повноважень прокуратури в частині щодо негласної діяльності органів розслідування.
Усі ці зауваження Суду справедливі і стосовно органів прокуратури України. Більше того, зважаючи на функцію процесуального керівництва, яке вітчизняні прокурори здійснюють від самого початку розслідування, вони не менше за слідчих зацікавлені у результатах розслідування. Це потенційно може утворювати конфлікт інтересів при виявленні порушень, які можуть негативно відобразитись на таких результатах.
На схожу проблему та аналогічний вплив цього внутрішнього конфлікту на незалежність та безсторонність прокурорів при розслідуванні випадків катувань людей в органах розслідування раніше неодноразово вказували як Комітет ООН проти катувань, так і ЄСПЛ (рішення у справах «Kaverzin v. Ukraine» (заява № 23893/03, п. 75), «Danilov v. Ukraine» (заява № 2585/06, пп. 69-72), «Oleksiy Mykhaylovych Zakharkin v. Ukraine» (заява № 1727/04, пп. 66-70)). І саме вирішення цієї проблеми було одним з мотивів створення Державного бюро розслідувань.
Отже, прокуратура не здійснює та в принципі не здатна здійснювати ефективного контролю за процесом проведення негласних заходів органами досудового розслідування.
Сама уже відсутність ефективного судового та прокурорського контролю за дотриманням прав осіб в ході санкціонування та проведення НСРД утворює порушення прав людини, гарантованих статтею 8 Конвенції.
Після прочитання спалити
Не кращою є ситуація і з наявністю правових механізмів захисту після завершення проведення негласних дій.
Стаття 253 КПК зобов’язує слідчого та прокурора повідомляти осіб про проведення стосовно них НСРД не пізніше 12 місяців з для припинення таких дій, але не пізніше звернення з обвинувальним актом до суду.
На практиці – це лаконічне письмове повідомлення лише про сам факт проведення НСРД щодо особи у кримінальному провадженні, в якому не зазначається, ані характер негласних дій, ані час та тривалість їхнього проведення.
Однак, Суд в даному контексті прийшов до висновку про те, що коли мова йде про повідомлення, мається на увазі повідомлення інформації, а в разі потреби і надання документів, що є достатніми для того, щоб порушити відповідне провадження щодо оскарження законності проведення негласних заходів (див. «Roman Zakharov v. Russia», п. 294 та 296–298).
При цьому якщо результати проведення НСРД не будуть використовуватись в якості доказів, фактично жодної іншої інформації такій особі не повідомлять, а на будь-які запити вона отримуватиме виключно відписки про знищення усіх матеріалів з посиланням на положення статей 253, 255 КПК.
Сама по собі відмова надати інформацію та документи, які стали підставою для проведення негласних заходів, уже становить порушення прав особи, гарантованих статтею 8 Конвенції (див. «Zubkov and Others v. Russia», пп. 129 - 130).
З огляду на те, що такі відмови ґрунтуються на положеннях чинного законодавства (статей 253, 255 КПК), ці порушення в Україні носять системний характер.
Замість післямови
Характер і спосіб проведення негласних дій в ході розслідування виключають будь-яку можливість реалізації права особи на захист до закінчення їх проведення, а існуючі процесуальні процедури не передбачають ані реальних механізмів контролю на цьому етапі, ані оскарження законності і обґрунтованості проведення таких дій після їхнього завершення.
За змістом статті 309 КПК на ухвали слідчого судді, які не підлягають оскарженню під час досудового розслідування, можна лише подати заперечення під час підготовчого провадження в суді.
Однак, зважаючи на те, що досудове розслідування може тривати роками, не можна вважати доступним засіб захисту, для реалізації якого доводиться чекати декілька років (до таких же висновків прийшов Суд у справах «Kotiy v. Ukraine», заява № 28718/09, пп. 69 – 70 та «Zosymov v. Ukraine», заява № 4322/06, пп. 61 – 62).
Більше того, розглядаючи таке заперечення у підготовчому засідання суд не може ані констатувати порушення права на повагу до приватного життя, ані тим більше присудити особі компенсацію, в разі виявлення порушення її прав. За аналогічних обставин Суд неодноразово визнавав неефективною процедуру оскарження заходів втручання у приватне життя (рішення у справах «Avanesyan v. Russia», заява № 41152/06, п. 33 та «Moskalev v. Russia», заява № 44045/05, пп. 22, 24 – 25).
У справах «Roman Zakharov v. Russia» та «M.N. and Others v. San Marino» відсутність на національному рівні ефективних засобів захисту в частині скарг на порушення прав, гарантованих ст. 8 Конвенції (проведення негласних заходів та вилучення банківської документації), стало підставою для констатації Судом порушення прав особи, гарантованих ст. 8 Конвенції («Roman Zakharov v. Russia» , п. 287 – 301 та «M.N. and Others v. San Marino», пп. 79 – 85).
За таких обставин та зважаючи на гарантії статті 8 Конвенції і відповідну практику Суду виправданим виглядає запровадження механізму оскарження законності та обґрунтованості проведення негласних заходів після їхнього завершення.
Крім прямого впливу на захист прав людини, цей механізм однозначно стимулював би суддів ретельніше підходити до розгляду таких клопотань і мотивування своїх рішень.
Схоже питання щодо оскарження ухвал про дозвіл на проведення обшуку обґрунтовано порушувалось в конституційному поданні Омбудсвумен, щоправда, на жаль, у відкритті провадження за ним було відмовлено з формальних підстав.
To be continued
Про провокацію злочинів самими правоохоронцями, яка становить окрему категорію порушень
Автор: Андрій Слюсар