Правові та фінансові особливості здійснення операцій "репо". Операція "репо"

6 серпня 2009 р. у Прес-центрі Інформаційного агентства ЛІГАБізнесІнформ відбулася прес-конференція на тему: «Правові та фінансові особливості здійснення операцій РЕПО. Операція РЕПО - антирейдерский інструмент». У заході взяли участь старший юрист ЮФ «Василь Кісіль і Партнери» Наталія Доценко-Білоус і Олександр Андрющенко, генеральний директор Інвестиційної групи «Про-Консалтинг».

У ході прес-конференції були розглянуті питання, пов'язані з існуючими фінансовими механізмами, які дозволяють протидіяти подібним діям з боку зацікавлених осіб, у тому числі докладно був розглянутий такий унікальний інструмент, як операція РЕПО з цінними паперами, що дозволяє запобігти ризикам захоплення корпоративних прав і недружелюбного поглинання боргових цінних паперів третьою особою.

До групи ризику можна віднести три групи активів: об'єкти нерухомого майна, земельні ділянки й цінні папери (особливо пайові, включаючи корпоративні права, і боргові).

Особливий інтерес серед об'єктів нерухомого майна викликають об'єкти незавершеного будівництва, які у свою чергу дозволяють отримати права на земельну ділянку. При цьому застосовуються наступні методи:

Отримання прав здійснюється за допомогою групування інвесторів у житлово-будівельні кооперативи (ЖБК) або громадські організації. При цьому в ряді випадків питома вага інвестицій, що належать цій групі, становить менше 50%. Учасники групи вносять свої майнові права, отримані від інвестора в кооператив, після чого в судовому порядку визнається право власності кооперативу на об'єкт незавершеного будівництва, що у свою чергу створює передумови для зміни забудовника, а також на одержання кооперативом прав на земельну ділянку. При цьому іноді сам об'єкт незавершеного будівництва може займати до 20-30% від загальної площі ділянки, що призначена для прибудинкової території. Однак практика показує, що за такою групою інвесторів найчастіше може стояти стратегічний інвестор, що планує надалі, отримавши права на ділянку, змінити функціональне призначення об'єктів на ньому.
Генеральні підрядники, усвідомивши свій правовий потенціал у частині права на утримання створюваного об'єкта у випадку, якщо замовник не здійснює своєчасних розрахунків, накопичують заборгованість замовника перед генпідрядником і звертаються в суд щодо визнання прав власності на об'єкт незавершеного будівництва, оскільки вони є власниками матеріалів і обладнання, що були використані у процесі будівництва. Таким чином, втрата прав на незавершений об'єкт будівництва призводить до зміни забудовника.
Зацікавлена особа намагається оскаржити права забудовника на земельну ділянку й таким чином визнати факт самовільного будівництва, а значить відсутність прав забудовника на незавершений об'єкт.

Одержання прав на земельні ділянки без волевиявлення власника також представляють останнім часом особливий інтерес. Прямою причиною послужило українське законодавство, зокрема Земельний кодекс України передбачає ряд підстав для примусового припинення прав на земельні ділянки, що лежить в основі алгоритму недобросовісного придбання цих прав, будь вони в приватній, комунальній або державній власності. Серед цих підстав можна виділити: а) нецільове використання або використання земельних ділянок не за цільовим призначенням; б) здійснення забудови чужої земельної ділянки зацікавленою особою й надалі вимогу визнати об'єкт самовільного будівництва приватною власністю, тому що відповідно до діючого законодавства земля прив’язана до об'єкта нерухомості; в) примусове припинення прав власності на земельні ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю (ці положення були чітко регламентовані ЗУ «Про відчуження земельних ділянок, інших розміщених на них об'єктів нерухомого майна, що перебувають у приватній власності, для суспільних потреб або у зв'язку із суспільною необхідністю» від 25.06.09, але на закон було накладено вето Президентом, і подальший розвиток цього питання залежить від парламентаріїв).

Практика законного, але недобросовісного права отримання цінних паперів останнім часом також одержала широке використання, що може порушити економічну безпеку цілих секторів економіки. Серед основних технологій у цьому процесі виділяють операції з борговими цінними паперами (облігації та векселі), а також корпоративними правами (акції). І в цьому випадку широке застосування отримала операція РЕПО, економічний зміст якої полягає в тимчасовому залученні ресурсів. Але рейдери використовують її з іншою метою, забезпечують продавцю певний ресурс, переводять на себе пакет цінних паперів і в короткий термін проводять збори акціонерів, збільшують статутний капітал, і реальний власник уже не здатний протистояти цьому. ЗУ «Про Акціонерні товариства», що з одного боку захищає інтереси й права акціонерів, з іншого боку - має вузькі місця, що дозволяють здійснити таке законне недружнє отримання активів. Так, якщо раніше питання, пов'язані з корпоративними правами, розглядалися тільки судами за місцем знаходження підприємства, то зараз це може зробити будь-який господарський суд (у тому числі внести зміни в статутні положення). Таким чином, можна протягом 2-3 місяців від початку блискавичної скупки акцій до переведення активів на третіх юридичних осіб повністю перевести підприємство на нового власника.

Пов'язано це з тим, що операція РЕПО, у порівнянні з іншими цінними паперами, недостатньо врегульована. Вона навіть не віднесена до спеціального виду фінансових послуг, завдяки цьому необмежений суб'єктний склад, що може брати участь у цій операції. Актуальність угод РЕПО не тільки для фінансових установ, учасників фондового ринку, але й для безпосередньо суб'єктів господарювання, викликана унікальним потенціалом даного інструмента, що розкривається в наступних особливостях:

Інструмент дозволяє зменшити кредитні ризики, оскільки може служити альтернативою кредитування в умовах різко скороченого обсягу надання банками кредитних ресурсів. Як правило ціна первісного продажу пакета цінних паперів (від фірми "А" до фірми "Б") менше ціни його зворотної покупки (від "Б" до "А"). У цьому випадку фірма "А" фактично отримує грошову позику від фірми "Б" і потім повертає її з відсотками. Також операція РЕПО дозволяє запобігти виникненню певних ризиків, тому що кредитор (покупець майна) стає не заставоутримувачем, а повноправним власником такого майна, тому при відмові позичальника його викупити має змогу продати його за ринковою ціною без додаткових погоджень із боржником і покрити з отриманих коштів свої витрати. До того ж за допомогою угод РЕПО кредит можуть отримати позичальники, що не відповідають традиційним вимогам банків через кредитоспроможність або мають коротку кредитну історію.
РЕПО призводить до виникнення певного нереєстрованого обтяження на активи у вигляді зобов'язання наступного викупу активів, що ускладнює їхнє наступне «захоплення».
3. Інструмент дозволяє здійснювати хеджування валютних ризиків за прогнозу падіння національної валюти. При цьому зацікавлена особа купує пакет цінних паперів під зобов'язання банку/іншої особи викупити їх у встановлений період у майбутньому за поточним курсом долара/євро.
Операція РЕПО може бути розглянута як деякий специфічний інструмент податкового планування, що дозволяє створити витрати на цінні папери в покупця на певну дату. При цьому, якщо продавцем пакета цінних паперів буде виступати емітент, то він не отримує прибуток від цієї операції (як у цінних паперах , так і валовий).
Операція РЕПО дозволяє отримати в «тимчасове користування» цінні папери для поточних господарських цілей, у чому проявляється її схожість із операцією оренди або придбанням у тимчасове користування (прихована оренда).

Наталія Доценко-Білоус окремо відзначила мінуси у використанні цього інструмента: «Поряд із беззаперечними перевагами застосування операції РЕПО існують деякі ризики для компанії-продавця, коли покупець, стаючи власником пакета цінних паперів до моменту їх наступного відчуження, може розпорядитися ними всупереч договору купівлі-продажу й продати третій особі, що буде вже добросовісним покупцем, а значить неможливо буде вимагати майно в натурі. Це пов'язано з тим, що зобов'язання наступного викупу активів продавцем не розглядається як обтяження, а сама процедура викупу може й не відбутися, тому що законодавство не забезпечує обов'язкову процедуру зворотного викупу. Тому є імовірність рейдерского захоплення, якщо актив не заблокований належним чином».

Доповідачі озвучили досвід ЮФ «Василь Кісіль і Партнери» і Інвестиційної групи «Про-Консалтинг», щодо рекомендованих клієнтам методів для запобігання самої можливості рейдерства. Зокрема для об'єктів нерухомого майна рекомендується створювати обтяження на актив і диверсифікувати його (використати іпотеку на користь особи що контролює, оформляти попередні договори або вдатися до довгострокової оренди, коли зміна власника не є підставою припинення договору оренди). Також, якщо активи мають історію придбання з державної або комунальної власності, за якої могла бути порушена процедура, то відповідно до законодавства до них не застосовується строк позовної давності в 3 роки, і все ще є можливість їхнього оскарження. При цьому необхідно після такого придбання в ході технічного судового розгляду визнати цей договір виконаним й завершеним.

Однак ці превентивні заходи все-таки можуть виявитися недостатніми. Зокрема, Олекcандр Андрющенко поділився досвідом подібних випадків, коли при передачі прав може виявитися вексель із першим правом вимоги, або до складу засновників вводиться нерезидент, і виникає застосування міжнародного права.

В своїх виступах доповідачі зійшлися в думці, що з метою забезпечення захисту від рейдерских атак за умови застосування операції РЕПО активи повинні блокуватися, а професійна підтримка досвідчених юристів і інвестиційних консультантів допоможе забезпечити максимальну ефективність подібних заходів.

Довідка
Угода РЕПО (від англ. "repurchase agreement" (REPO) - угода про зворотну купівлю) - це договір про продаж майна з наступним його викупом за фіксованою ціною.

Правові та фінансові особливості здійснення операцій "репо". Операція "репо" - антирейдерський інструмент