Створення в Україні антикорупційного суду останніми місяцями не обговорював хіба що лінивий, а підписанням відповідного Закону Президент зробив окрему медіаподію. При цьому часто одним з основних аргументів на користь необхідності його утворення звучало те, що антикорупційний суд повинен стати завершенням формування своєрідного трикутника протидії корупційним злочинам, доповнивши вже створені Національне антикорупційне бюро України (надалі – НАБУ) і Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру (надалі – САП). На цю своєрідну антикорупційну систему як один з основних аргументів вказували не лише місцеві прихильники створення антикорупційного суду, а й посли наших західних партнерів і представники міжнародних донорів України.
Утім, залишивши за дужками дискусію про повноваження й механізм формування антикорупційного суду та "злагодженість" дій НАБУ й САП, хотілося б зосередити увагу на проблемі законодавчого регулювання повноважень САП, без вирішення якої антикорупційний суд не буде здатен виправдати жодних сподівань, які зараз на нього покладають усі прихильники його утворення. Системний аналіз норм законодавства стосовно повноважень прокурорів САП у кримінальному процесі свідчить про те, що на цей час зовсім не відсутність антикорупційного суду є найслабшою ланкою "антикорупційного ланцюга".
Прокурори-непрокурори та непрокурори-прокурори
Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кримінальний процесуальний кодекс України (надалі – КПК) містить не лише норми, якими визначено повноваження прокурорів у кримінальному процесі, а й норму, якою, власне, і визначено, які посадові особи органів прокуратури можуть на законних підставах ці повноваження використовувати.
Зокрема, визначення поняття "прокурор" у розумінні КПК міститься у пункті 15 частини 1 статті 3 цього Кодексу.
В оригінальному тексті КПК, який набув чинності в листопаді 2012 р., у цьому пункті прямо було перелічено посади в органах прокуратури, які Кодекс наділяв повноваженнями прокурорів у кримінальному процесі: Генеральний прокурор України, перший заступник, заступники Генерального прокурора України, їхні старші помічники, помічники, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, прокурори міст і районів, районів у містах, міжрайонні та спеціалізовані прокурори, їхні перші заступники, заступники прокурорів, начальники головних управлінь, управлінь, відділів прокуратур, їх перші заступники, заступники, старші прокурори та прокурори прокуратур усіх рівнів.
До такого визначення жодних запитань не виникало, бо воно, по-перше, було максимально зрозумілим, а по-друге, зазначений перелік охоплював усі без винятку посади прокурорів, які були на той час.
Однак після прийняття у 2014 році Закону України "Про прокуратуру" (надалі – Закон) у новій редакції ним же було внесено зміни й до згаданої норми КПК, відтоді Кодекс безпосередньо не містить переліку посадових осіб, які можуть уважатися прокурорами в кримінальному процесі, а відсилає з цією метою до відомчого Закону. Дослівно в ньому визначено, що прокурором у розумінні КПК є особа, "яка обіймає посаду, передбачену статтею 17 Закону України "Про прокуратуру" та діє у межах своїх повноважень".
Відсилання з цією метою саме до статті 17 Закону, яка називається "Підпорядкування прокурорів та виконання наказів і вказівок", уже видається досить дивним, оскільки всі посади в органах прокуратури, які з погляду цього Закону наділені статусом прокурора, перелічено в іншій нормі Закону – статті 15 з назвою "Статус прокурора". Чому законодавець обрав таку своєрідну форму закріплення повноважень прокурорів у кримінальному процесі, залишається лише гадати.
Однак ще цікавіше те, що в статті 17 відомчого Закону не згадується про жодну посаду в Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі – ані першого заступника чи заступників керівника САП, ані керівників чи прокурорів відділів САП (тож такі посади не передбачено цією статтею, як того вимагає стаття 3 КПК). Не згадано в цій статті й керівника САП, але оскільки він за посадою одночасно є також заступником Генерального прокурора (а така посада все ж фігурує в статті 17), то фактично з усієї САП лише її керівник може вважатися прокурором у розумінні КПК.
Обговорюючи цю проблематику, представники САП намагалися довести автору, що під час тлумачення та застосування статті 17 Закону в контексті КПК прокурорів САП потрібно вважати прокурорами підрозділів ГПУ, оскільки нібито САП має статус структурного підрозділу ГПУ, а тому в цьому випадку застосування такої аналогії допустимо.
З такими аргументами не можна погодитись, оскільки, по-перше, КПК чітко вимагає, щоб саме відповідну посаду було прямо передбачено в статті 17 Закону, що вже унеможливлює застосування будь-яких аналогій.
По-друге, як зазначено вище, з незрозумілої волі законодавців КПК відсилає до статті Закону, яка регламентує підпорядкування прокурорів і виконання наказів та вказівок. Зокрема, у цій статті визначено, що для будь-яких прокурорів, посади яких передбачено в ній, письмові вказівки Генерального прокурора обов'язкові для виконання, а також зазначено повний перелік посад в органах прокуратури, які є посадами вищого рівня для відповідних прокурорів.
Проте особливий статус САП, закріплений у відомчому Законі, передбачає не лише окремий механізм добору як керівництва, так і прокурорів САП, а й своєрідний порядок підпорядкування. Зокрема, у частині 5 статті 81 Закону прямо визначено, які посади є посадами вищого рівня для прокурорів САП (і цей перелік значно відрізняється від загального для органів прокуратури, викладеного в статті 17 Закону), а також цією нормою прямо заборонено Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам давати будь-які вказівки прокурорам САП. З огляду на це дія статті 17 Закону взагалі не поширюється на прокурорів САП і саме тому їхні посади в ній не згадано й не може бути згадано.
Отже, наведені вище норми обумовлюють низку висновків:
1) пункт 15 частини 1 статті 3 КПК вимагає безпосередньої наявності назви відповідної посади в тексті статті 17 Закону, щоб така особа мала статус прокурора в кримінальному процесі;
2) у статті 17 Закону прямо не передбачено жодної посади в САП;
3) дія статті 17 Закону взагалі не поширюється на САП, а тому посади прокурорів САП навіть теоретично не може бути згадано в тексті цієї статті (оскільки статтею 81 Закону для них визначено окремий порядок підпорядкування й виконання наказів та вказівок);
4) єдина посадова особа в САП, яка на законних підставах може виконувати повноваження прокурора в кримінальному процесі, – це керівник САП, і то лише через те, що він за посадою є одночасно заступником Генерального прокурора.
Таким чином, з аналізу відповідних норм законодавства випливає, що, крім безпосередньо керівника САП, усі інші прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, включаючи його першого заступника та заступників, не є прокурорами в розумінні КПК, а отже не можуть на законних підставах здійснювати повноваження прокурорів у кримінальних провадженнях.
Іронічно в цьому випадку те, що САП створювали саме для реалізації функцій прокурора в кримінальних провадженнях, розслідуваних НАБУ, але через таку "законодавчу диверсію" вона фактично позбавлена можливості законно здійснювати свої повноваження. Водночас в органах прокуратури залишається значна кількість посадових осіб, які безпосередньо не задіяні в реалізації функцій прокуратури, однак мають статус прокурорів, класні чини та відповідно до положень КПК можуть виконувати повноваження прокурорів у кримінальному процесі (прес-служба, кадрові підрозділи, підрозділи прийому громадян тощо).
Це дійсно виглядає парадоксально, але згідно з положеннями КПК і Закону виконання функцій прокурора в кримінальному провадженні прес-секретарем прокурора області викликатиме значно менше сумнівів у законності таких дій, ніж, скажімо, першим заступником керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Важко сказати, чи свідомо народні депутати ухвалили Закон у такій редакції, чи це стало наслідком системної проблеми роботи з законопроектами в Парламенті, який неодноразово дивував абсурдними нормами. А втім, зараз це вже не так і важливо, оскільки до моменту внесення змін до законодавства саме ці норми є правовим полем, у якому повинні діяти всі учасники кримінального процесу.
Несподіваний бік "прослушки" НАБУ
Ще однією важливою тезою як НАБУ, так і його прихильників є необхідність надання Бюро права самостійно здійснювати прослуховування телефонів (зняття інформації з каналів зв'язку), оскільки на цей час технічно це можуть реалізовувати лише відповідні підрозділи Національної поліції та Служби безпеки України. У НАБУ неодноразово нарікали на витоки інформації про заплановані оперативні заходи через необхідність надання відомостей про них стороннім органам. Зауважимо, надання НАБУ можливості самостійно здійснювати таку негласну слідчу дію навіть фігурує під час обговорення умов надання Україні чергового траншу фінансової допомоги від МВФ.
Однак проблема з негласними заходами НАБУ крилася там, де її ніхто не шукав, і вона знову пов'язана зі своєрідним статусом САП і його відображенням у нормативних актах.
Загальні засади та єдині вимоги до організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також використання їхніх результатів у кримінальному провадженні визначено відповідною Інструкцією, затвердженою спільним наказом Генпрокуратури, МВС, СБУ, Адміністрації Держприкордонслужби, Мінфіну та Мін'юсту від 16.11.2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (надалі – Інструкція).
Ця Інструкція обов'язкова для всіх органів досудового розслідування, зокрема й НАБУ, хоча підписано її до створення Бюро та САП.
Відповідно до пункту 5.1 Інструкції та статті 4.12.4 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом СБУ від 12.08.2005 р. № 440, протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, становлять державну таємницю та підлягають засекреченню.
Згідно з пунктами 5.9, 5.10, 5.11 Інструкції після завершення проведення негласних дій грифи секретності з матеріалів щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора з урахуванням необхідності використання таких матеріалів як доказів. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, яку погоджує керівник прокуратури. Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 3 КПК керівником органу прокуратури є: Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їхні перші заступники й заступники.
Отже, для розсекречення матеріалів негласних дій із метою подальшого використання як доказів у кримінальному провадженні прокурор у провадженні має скласти відповідну постанову, яку повинен погодити керівник органу прокуратури.
Як уже зазначено вище, стосовно законності статусу прокурорів САП як прокурорів у кримінальних провадженнях є серйозні сумніви. Крім того, згідно з положеннями КПК у САП статус керівника органу прокуратури має лише її безпосередній керівник (знову ж таки тільки завдяки тому, що одночасно є за посадою заступником Генерального прокурора). Малоймовірно, що особисто керівник САП погоджував хоча б частину таких постанов у численних кримінальних провадженнях НАБУ. Зазвичай такі постанови погоджують заступники керівника САП, які не є керівниками органу прокуратури в розумінні КПК та Інструкції.
Через це щодо використання результатів проведення НСРД як доказів у кримінальних провадженнях, розслідуваних НАБУ, виникають цілком закономірні питання. Ба більше, оскільки такі матеріали не розсекречено в установленому порядку, а отже фактично вони й надалі мають грифи секретності, їх відкриття стороні захисту та надання суду формально може утворювати навіть склад злочину, передбаченого ст. 328 Кримінального кодексу України, – розголошення державної таємниці.
Міжнародні стандарти
Одним з основних джерел уніфікованих міжнародних стандартів організації діяльності прокурорів у кримінальному процесі є Рекомендація Rec (2000) 19 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя, ухвалена Комітетом Міністрів Ради Європи на 724 засіданні заступників міністрів 06.10.2000 (надалі – Рекомендація Rec (2000) 19).
У пункті 17 Коментаря до індивідуальних рекомендацій Рекомендації Rec (2000) 19 вказано, що "будь-яка невизначеність щодо відповідного статусу і ролі прокурорів та суддів повинна бути виключена таким чином, щоб кожна професія чітко визначалась в очах суспільства і не виникало ніякої плутанини серед тих, хто постає перед судом. Першим кроком до цього є встановлення чітких правил процедури, що стосується можливості прокурора виконувати свої функції".
Таким чином, міжнародні стандарти щодо ролі прокурора в кримінальному процесі також наголошують на чіткому й однозначному визначенні статусу та повноважень прокурора й не допускають будь-якого розширеного чи "творчого" тлумачення відповідних національних норм, що повністю узгоджується з наведеними вище висновками.
Фактор Холодницького
Як уже зазначено вище, на всю Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру на цей час лише одна посадова особа – її керівник Назар Холодницький – може реалізовувати повноваження прокурора в кримінальному процесі, не викликаючи при цьому істотних сумнівів у законності таких дій. Статус же решти прокурорів САП є щонайменше предметом для цікавої дискусії як у середовищі експертів-правників, так і безпосередньо в залах судових засідань.
Через це ще цікавішим видається розіграний Генеральною прокуратурою спільно з НАБУ сценарій ініціювання звільнення Холодницького із займаної посади. Звісно, питання законності використання матеріалів негласних дій у дисциплінарному провадженні в цьому випадку є ключовим, однак у разі, якщо раптом ця ініціатива виявиться успішною, у САП може не залишитись "на господарстві" взагалі жодного процесуального прокурора.
Ще цікавіше, що сам Назар Холодницький у поясненнях, наданих прокурорській дисциплінарній комісії (принаймні згідно з оприлюдненими в ЗМІ фрагментами), фактично підтвердив сумніви стосовно статусу прокурорів САП у кримінальному провадженні. Зокрема, у поясненнях Холодницький апелює до того, що він не є прокурором Генеральної прокуратури, а тому повноваження дисциплінарної комісії на нього не повинні поширюватись.
Як уже також було згадано, у статті 17 Закону, до якої відсилає КПК, фігурують посади прокурорів ГПУ, однак не передбачено посад прокурорів САП, що унеможливлює для останніх законне здійснення повноважень прокурорів у кримінальному провадженні. Таким чином, сам керівник САП, підтвердивши, що статус прокурорів САП і прокурорів ГПУ не є тотожним, фактично підтримав і висновки стосовно відсутності законних повноважень у прокурорів САП у рамках кримінального процесу.
Слово за судами
Усе наведене щонайменше наштовхує на серйозні сумніви стосовно можливості прокурорів САП на законних підставах реалізовувати повноваження в кримінальному процесі.
Ураховуючи вже згадану норму статті 19 Конституції України та положення статей 2, 9, 84 КПК України, відповідно до яких органи державної влади в межах кримінального провадження повинні неухильно дотримуватися вимог законодавства, застосовувати до всіх учасників лише належні правові процедури та збирати докази винятково в передбаченому КПК порядку, ці сумніви безпосередньо стосуються результатів усіх розслідувань НАБУ, проведених під процесуальним керівництвом прокурорів САП.
І, навіть якщо Верховна Рада спроможеться визнати й виправити свою помилку та забезпечити чітке й однозначне формулювання повноважень прокурорів САП у кримінальному процесі, для триваючих розслідувань та вже завершених кримінальних проваджень ці сумніви буде тлумачити та вирішувати вже суд. Чи то суди загальної юрисдикції, чи Верховний, чи антикорупційний – перед ким би ці питання не постали, ухвалені рішення та їх ґрунтовне мотивування будуть істотним маркером спроможності такого органу здійснювати правосуддя.
Опубліковано: "Юрист і Закон", №24, 06.07.2018 – 12.07.2018
Автор: Андрій Слюсар