Ефективної боротьби з корупцією вимагають від України, як її громадяни, так і міжнародні партнери. Так в липні цього року заступник Глави Адміністрації Президента України Дмитро Шимків заявив про необхідність прийняття низки антикорупційних законів як умови виділення чергового траншу фінансової допомоги МВФ Україні. Аналогічні очікування мали Європейська Комісія та низка інших інституцій, готових підтримувати Україну на шляху розбудови держави, за умови проведення реформ, зокрема, в сфері боротьби з корупцією.
Як відповідь на внутрішні та зовнішні запити на конкретні кроки, спрямовані проти корупції, разом з іншими законами, 16 жовтня 2014 р. було прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо визначення кінцевих вигодоодержувачів юридичних осіб та публічних діячів" №1701-VII (далі - "Закон"), який вступив в силу 25 листопада 2014 р. Закон покликаний ускладнити можливість легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, через виявлення реальних власників українського бізнесу, зокрема і за межами України.
Корпоративна прозорість як світовий тренд
Рух до корпоративної прозорості (corporate transparency) є світовим трендом, який останнім часом набирає обертів. У низці розвинених країн вже діють стандарти прозорості фінансової інформації у формі процедури "KnowYourClient (Customer)" (KYC), принципи якої, серед іншого, закладені у Сорока рекомендаціях Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням коштів (FATF) від 25 вересня 2003 року а також Директиві Європейського Парламенту та Ради 2005/60ЕС про боротьбу з відмиванням коштів від 25 жовтня 2005 р.
Сьогодні все більше країн запроваджують або готуються до запровадження публічного розкриття кінцевих власників бізнесу. Так, у відповідь на розроблений Департаментом підприємництва, інновацій та ремесел Великобританії (BIS) документ "Transparency & Trust: Enhancing the transparency of UK companies owner ship and increasing trust in UK business" британський уряд оприлюднив намір розкрити реєстр бенефіціарів для третіх осіб, ведення якого планується доручити Реєстратору британських компаній (Companies House). Пропозиції були враховані при розробці проекту Закону про малий бізнес, підприємства та зайнятість (Small Business, Enterprise and Employment Bill), який, зокрема, передбачає зміни до Закону про компанії 2006 року (Companies Act 2006). Закон наразі проходить розгляд в Парламенті.
Проектом Четвертої директиви Європейського Союзу про боротьбу з відмиванням коштів (Fourth Anti-Money Laundering Directive) також передбачено ведення публічних реєстрів кінцевих бенефіціарів всіма країнами-учасницями. Директива знаходиться на стадії проходження в Європейському Парламенті і її прийняття можливе вже найближчим часом.
Подібні процеси спостерігаються і в Російській Федерації із введенням в 2013 році терміну "бенефіціарний власник", який поширювався на банківський сектор. Сьогодні ж розглядається можливість розширити його дію на весь бізнес, і запровадити обов’язок розкривати російських бенефіціарнів при реєстрації нових компаній за участю іноземних засновників.
Ключові новели
Що ж до України, то новий Закон, серед іншого, визначив поняття "кінцевий вигодоодержувач", яким вважається власник, який володіє більш як 25% статутного капіталу або голосів юридичної особи, а також має можливість незалежно від такого володіння здійснювати вирішальний вплив на управління та господарську діяльність юридичної особи. При цьому агент, номінальний утримувач або посередник щодо такого права не вважається кінцевим вигодоодержувачем юридичної особи.
Згідно з Законом Господарський кодекс України доповнено новою статтею 641, яка зобов’язує підприємства приватного права встановлювати свого кінцевого вигодоодержувача, регулярно оновлювати і зберігати інформацію про нього, включаючи паспортні дані, місце проживання та реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), та надавати її державному реєстратору у встановленому законом порядку.
При реєстрації юридичної особи інформацію про структуру власності засновників, кінцевого вигоодержувача представник юридичної особи включатиме до реєстраційної картки. При подальшій зміні вигодоодержувачів та/або власників істотної участі юридична особа зобов’язана подати реєстраційну картку про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (далі – "ЄДР").
Головною новелою Закону є те, що тепер відомості про вигодоодержувачів та власників істотної участі будуть у відкритому доступі в ЄДР. Раніше в реєстрі можна було побачити лише поточних засновників (учасників) юридичної особи.
Юридичні особи, зареєстровані до набуття Законом чинності 25 листопада 2014 р., повинні подати реєстратору відомості про свого кінцевого вигодоодержувача упродовж шести місяців з дня набрання чинності цим Законом, тобто до 25 травня 2015 р.
Окремо варто зауважити, що Закон, окрім розкриття інформації про кінцевих вигодоодержувачів юридичних осіб, відкриває доступ до Державного реєстру прав на нерухоме майно. Тепер будь-який заявник може отримати інформацію про зареєстроване в реєстрі право на нерухоме майно, але виключно за об'єктом нерухомого майна (не суб’єктом права). Проте тема відкритості реєстру прав на нерухоме майно варта окремої уваги і в цій статті не досліджуватиметься.
Відповідальність за порушення вимог Закону
Неподання юридичною особою передбаченої Законом інформації про вигодоодержувача (вигодоодержувачів) тягне за собою накладення на керівника юридичної особи або особу, уповноважену діяти від імені юридичної особи (виконавчого органу), штрафу від 5 100 до 8 500 гривень згідно зі ст. 16611 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Хоча в початковому проекті Закону була передбачена кримінальна відповідальність з покаранням у формі громадських робіт, в остаточній редакції Закону її було замінено на адміністративну.
Закон не передбачає спеціально відповідальності за подання державному реєстратору неправдивої інформації. Проте, такі дії можуть кваліфікуватися за ст. 20511 Кримінального кодексу України. Ця стаття, додана в жовтні минулого року, встановлює відповідальність за підроблення документів, які подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи та фізичних осіб-підприємців. Санкції за таку свідому дезінформацію вже суворіші, аж до обмеження волі на строк до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Деякі питання застосування Закону
До прийняття Закону заявник повинен був надати реєстратору інформацію з документами, що підтверджують структуру власності засновників - юридичних осіб, яка дає змогу встановити фізичних осіб - власників істотної участі цих юридичних осіб. На практиці це означало надання офіційних витягів про акціонерів всіх юридичних осіб-засновників (учасників), яким належатимуть права участі в створюваній юридичної особі, в тому числі опосередковано, тобто через дочірні компанії. Закон скасовує необхідність подання для реєстрації юридичної особи документів на підтвердження структури власності засновників - юридичних осіб до встановлення фізичних осіб - власників таких юридичних осіб. Достатньо включити в реєстраційну картку, серед іншого, інформацію про структуру власності засновників, а також подати офіційний витяг із реєстру, що підтверджує реєстрацію юридичної особи - засновника в країні її місцезнаходження, у випадку, якщо засновником виступає іноземна юридична особа. Таке спрощення ставить питання верифікації поданої заявником інформації. Тепер реєстратор може покладатися тільки на інформацію, подану самим заявником, без можливості її звірити з офіційними документами.
Крім того, лишається невизначеним, як виконати вимоги Закону, якщо юридична особа не має кінцевого вигодоодержувача який би мав 25% контролю, або його не можна встановити. Наприклад, це актуально, коли акції засновника - юридичної особи перебувають у вільному обігу на фондових ринках.
Закон, зобов’язавши вже зареєстрованих юридичних осіб подати протягом шести місяців відомості про кінцевих вигодоодержувачів, не визначив процедури подання такої інформації. Вбачається, що цей обов’язок може бути виконано шляхом подання відповідним чином заповненої реєстраційної картки, як це передбачено у випадку зміни кінцевих вигодоодержувачів та/або власників істотної участі юридичної особи.
В професійних колах вже виникла дискусія щодо правомірності розкриття особистої інформації кінцевого вигодоодержувача в ЄДР у відкритому доступі з огляду на гарантоване ст. 32 Конституції України право на невтручання в особисте життя людини, та заборону збирати, зберігати, використовувати та поширювати конфіденційну інформацію про особу без її згоди, крім випадків визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Наразі Закон передбачає, що в ЄДР буде відкрита наступна інформація про кінцевого вигодоодержувача: прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності). Варто зауважити, що Конституційний суд у своєму рішенні від 20 січня 2012 р. №2-рп/2012 роз’яснив, що до конфіденційної інформації про фізичну особу належить, серед іншого, адреса проживання та перебування. Наприклад, у Великобританії з міркувань захисту персональних даних наразі планується не публікувати у відкритому доступі адресу проживання і повну дату народження кінцевого вигодоодержувача. Не виключено, що й в Україні досить широке коло відкритих відомостей про вигодоодержувача згодом може бути звужено.
Прогнози для бізнесу та перші результати
В цілому сумлінний і законослухняний бізнес не повинен постраждати від нововведень Закону. Спрощено відкриття бізнесу. Засновникам тепер не треба отримувати і подавати витяги про акціонерів всіх юридичних осіб-засновників новоствореної юридичної особи до встановлення кінцевої фізичної особи – власника; для заснування української юридичної особи іноземна компанія подає тільки витяг щодо такої компанії. Крім того, щоб стати учасником товариства іноземцям тепер не обов’язково ставати на облік у податкових органах. Це зменшує грошові і часові витрати, що в цілому є сприятливим для бізнесу.
Закон може посприяти здоровій конкуренції. Так, відкритість власників ускладнить придбання бізнесу (концентрацію) без передбаченого законом погодження з Антимонопольним комітетом України. Прозорість структури власності може позитивно відобразитися на державних закупівлях, адже відкритість кінцевих вигодоодержувачів ускладнить участь у тендерах учасників із так званим "спеціальним інтересом".
З іншого боку, розкриття вичерпної інформації про кінцевих вигодоодержувачів надає додатковий інструментарій зловмисникам для незаконних зазіхань на чужий бізнес. На жаль, в Україні власники не завжди знаходять ефективний захист від рейдерства, вимагання та інших протиправних дій в правоохоронних органах і судах.
Разом з тим, передбачені Законом механізми не дають впевненості, що юридичні особи радо розкриватимуть своїх вигодоодержувачів. Ризик сплати штрафу в розмірі 8 500 грн. за неподання відповідної інформації не виглядає достатньо мотивуючим фактором, який би спонукав належно виконувати Закон. Тому не виключено, що власники підприємств, на які насамперед спрямований Закон, оберуть можливість недорого відкупитися від обов’язку розкрити інформацію щодо себе.
Незважаючи на те, що Закон формально діє з 25 листопада 2014 р., на практиці новий порядок на момент підготовки цієї статті не працює. Попри те, що з моменту прийняття Закону до набрання ним чинності пройшло півтора місяці, державні реєстратори виявилися не готові виконувати його вимоги: програмне забезпечення не розроблено, нові форми реєстраційних карток не затверджені, державні реєстратори чекають на вказівки і роз’яснення "зверху". Як наслідок протягом першого тижня дії нового Закону робота реєстраторів була частково паралізована чи здійснювалася по старому порядку, без урахуванням вимог уже діючого Закону, тобто по суті з його порушенням.
Висновки
Рух до підвищення корпоративної прозорості є загальною світовою тенденцією. Україна на цьому шляху певною мірою навіть випереджає інші країни, принаймні, на рівні законодавства.
Розкриття кінцевих вигодоодержувачів юридичних осіб приватного права може стати серйозним важелем в боротьбі з корупцією в Україні, в запобіганні та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом. Чи справдяться ці очікування покаже час.
Наразі Закон на практиці не запрацював через неготовність програмного забезпечення, відсутність нових форм реєстраційних карток, тощо. Будемо сподіватися, що вже найближчим часом будуть вжиті необхідні заходи, і Закон діятиме не тільки dejure, але й defacto.
Yurist&Zakon (ЮРИСТ&ЗАКОН),
28.11.2014 – 04.12.2014, # 47
Автори: Володимир Ігонін, Таїсія Асадчих