Верховенство права є фундаментальним принципом правової системи, який визначає, що жодна особа, орган чи установа не може бути вищою за саме право. Цей принцип є основою для стабільності та правопорядку в суспільстві, забезпечуючи надійний фундамент для розвитку і реалізації інших правових норм. Одним з аспектів верховенства права є вимога якості закону. Вимога якості закону покликана забезпечити прозорість і передбачуваність правових норм, дозволяючи громадянам і юридичним особам розуміти свої права та обов'язки. Якість закону сприяє виключенню або мінімізації двозначностей і конфліктів у правовій системі, сприяючи її ефективності та відповідності загальноприйнятим стандартам. Таким чином, вимога якості закону є важливим елементом, який підсилює верховенство права та сприяє правовій довірі в суспільстві.
Україна історично стикається з викликами, пов'язаними із якістю свого законодавства, що відображається у рішеннях Європейського суду з прав людини. Проблеми із законодавством та його реалізацією включають нечіткість норм, неоднаковість їх застосування, а також неможливість держави роз’яснити, що потрібно зробити особі для реалізації свого права. Це ілюструється рішеннями Європейського суду з прав людини відносно України, зокрема у справах «Шалімов проти України» (заява № 20808/02), «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та 37943/06), «Сєрков проти України» (заява № 39766/05), «Редакція газети «Правоє дело» та «Штекель» проти України» (заява № 33014/05), «Вєренцов проти України» (заява № 20372/11), «Веніамін Тимошенко та інші проти України» (заява № 48408/12) та іншими. Не виключенням може стати законодавство, оновлене на початку дії воєнного стану, що регулює перетин державного кордону.
До такого законодавства відноситься постанова Кабінету Міністрів України № 57, якою затверджено Правила перетинання державного кордону громадянами України, яка була прийнята 27 січня 1995 року. 29 березня 2022 року Уряд вніс зміни до Правил перетинання державного кордону. Зміни формалізували заборону, передбачивши, серед іншого, що в умовах воєнного стану військовозобов'язані, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, зберігають право на перетин державного кордону. Також було зазначено, що рішення про надання дозволу на виїзд за межі України чоловікові, який супроводжує дитину віком до 16 років, залежить від належності супроводжуючої особи до категорії осіб, які звільняються від призову на військову службу та мобілізації, та надання підтверджуючих документів. Однак Правила не конкретизують, які документи потрібно представити для отримання цього права. На противагу цьому у відкритому доступі наявний лист Адміністрації державної прикордонної служби від 17.03.2022 р. N 23-6855/0/6-22-Вих, адресований органам Держприкордонслужби, який містить орієнтовний перелік документів для перетину державного кордону. Зокрема, обмеження щодо заборони виїзду за межі України не застосовуються до чоловіків, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років. Підтверджуючими документами, в цьому випадку, можуть бути: свідоцтво про народження дитини (дітей) + свідоцтво про смерть матері дитини / рішення суду про позбавлення матері батьківських прав / визнання безвісти відсутньою / рішення суду про розлучення з визначенням місця проживання з батьком. Проте цей лист не є нормативно-правовим документом та носить виключно рекомендаційний характер. Відсутність закріпленого на законодавчому рівні чіткого переліку документів для отримання дозволу на виїзд за межі України створює небезпечний простір для зловживань з боку держави своїми повноваженнями. А це прямий шлях до масових порушень прав людини, гарантованих Конвенцією.
Наразі ЄСПЛ вже почав приймати скарги на порушення Україною своїх зобов’язань, передбачених Конвенцією. Зокрема, 30 жовтня 2023 року ЄСПЛ комунікував справу за заявою громадянина України Коніченка О.В. (заява № 57699/22), у якій він скаржився на порушення його прав, передбачених статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції (“Свобода пересування”) в поєднанні зі статтею 14 Конвенції (“Заборона дискримінації”). Так, після початку повномасштабного вторгнення заявник тричі хотів виїхати зі своїм дворічним сином, якого він самостійно утримує, за кордон. Однак всі три рази йому було відмовлено у зв’язку з тим, що він нібито не надав необхідні документи для отримання дозволу на перетин кордону. Заявник оскаржив відмови до адміністративного суду. За результатами оскарження другої відмови національні суди зазначили про законність такої відмови. Обґрунтування судів зводилися до того, що заявник не надав документів, які б підтверджували, що він самостійно виховує дитину, у зв’язку з чим не підлягає мобілізації. Щодо оскарження третьої відмови, то суд першої інстанції визнав відмову незаконною, зазначивши, що сукупність документів, поданих заявником до ДПСУ, підтверджує, що він сам виховує дитину. Більше того, суд наголосив на тому, що ані в протоколі про відмову заявнику у перетині кордону, ані у своїх поданнях до суду ДПСУ не пояснила, чому подані заявником документи не були визнані достатніми, так само ДПСУ ніколи не вказувала, яких документів бракує та який закон зобов’язує заявника подати ці конкретні документи. Однак, суд апеляційної інстанції скасував це рішення, зазначивши про правомірність відмови у перетині кордону та що надані заявником документи не підтверджують те, що він самостійно виховує дитину. На думку апеляційного суду, лише документи, які встановлюють юридичний факт (наприклад, свідоцтво про смерть), або рішення суду (про позбавлення матері батьківських прав або визнання її недієздатною, померлою чи безвісно відсутньою) могли слугувати доказами того, що заявник виховує свою дитину самостійно. У зв’язку з цим, одне з питань, яке підняв ЄСПЛ зводиться до вимог Конвенції щодо «якості закону» в частині положень, що допускають винятки з обмеження на перетин кордону, зокрема щодо осіб, які виховують дитину самостійно. Інше питання стосувалось доступності для громадськості та передбачуваності щодо застосування положень, зокрема щодо «документальних доказів», які необхідно надати особам, які самостійно виховують дитину.
Аналізуючи Єдиний державний реєстр судових рішень, можна встановити, що пан Коніченко не єдиний, хто стикнувся з ситуацією невизначеності та неможливості зрозуміти закон. Різні особи пробували здійснити перетин державного кордону під час дії воєнного стану, керуючись виключенням з обмежень, а саме тим, що вони самостійно виховують дитину віком до 18 років. Проте, так само, як і в історії з паном Коніченком, їм було відмовлено. Подальші оскарження рішень посадових осіб ДПСУ в судах не принесли очікуваного результату. Найбільше дивує аналіз остаточних рішень у подібних справах, а саме № 260/3494/22, 260/3982/22, 420/21676/23, 600/3043/23-а, 600/4265/22-а. У одній справі суд посилається на згаданий лист Адміністрації ДПСУ, в іншій – вказує, що цей лист не є нормативно-правовим актом, ще в одній справі вказується, що особа не надала документів, які б підтверджували надання йому відстрочки від призову під час мобілізації, а в наступній, що відстрочення від призову на військову службу та право на перетин державного кордону в умовах воєнного стану під час мобілізації не є тотожні за своєю правовою природою. Ще в одному рішенні суд зазначив, що особа не вказала мети перетину державного кордону з дитиною, тому ДПСУ правомірно відмовила. Незважаючи на те, що мотиви суду від справи до справи суперечать один одному, їх об'єднує те, що особа має ефемерне право перетину державного кордону, але не може ним скористатись, оскільки ні суд, ні ДПСУ не знають, які документи треба надати, щоб підтвердити таке право.
Очевидно, що скарг, подібних скарзі пана Коніченка, можна очікувати багато в ЄСПЛ. Оскільки неоднозначних винятків з правил та відсутності розуміння, як ними користуватись лише в цьому напрямку є велика кількість.
У цій статті ми розглянули лише один аспект, який відкриває перед нами велику проблему. В Правилах перетинання державного кордону громадянами України, хоч і неоднозначно, прописано, що хтось має право перетинати державний кордон за певних умов, але це не означає, що всі інші не мають цього права.
Пояснимо проблему «на пальцях». Конституція України не передбачає спеціального порядку для обмеження прав і свобод в умовах воєнного стану. За таких умов має використовуватись загальне правило, передбачене в статті 33 Основного Закону, згідно з яким обмеження права вільно залишати територію України можуть встановлюватись лише законом. Це підтверджується рішенням Конституційного Суду України від 28.08.2020 у справі № 1-14/2020(230/20). Законом, який регулює це питання, є Закон України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України». Однак цей закон не встановлює обмежень на виїзд громадян України під час дії воєнного стану.
У свою чергу, Закон України «Про правовий режим воєнного стану» також згадує про можливість обмеження прав і свобод людини під час дії воєнного стану. З аналізу статей 1, 2 та 6 цього закону зрозуміло, що обмеження можуть бути встановлені виключно в указі Президента України, який підлягає затвердженню Верховною Радою України. Проте Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»», а також всі наступні Укази про продовження дії воєнного стану, не встановлюють обмеження конституційних прав та свобод людини, а лише допускають таку можливість у майбутньому.
Короткий аналіз цієї великої проблеми залишає нас з більшими занепокоєннями, ніж висновки, зроблені щодо її маленького аспекту. На сьогоднішній день немає чинного указу Президента України або закону, які б встановлювали правові обмеження для виїзду чоловіків за межі України.
Обмеження, введені на рівні листів Адміністрації Держприкордонслужби та інформаційних повідомлень, розміщених на офіційних веб-порталах, є незаконними і порушують Конституцію України та чинне законодавство. Як відомо, незаконні обмеження можуть призвести до негативних правових наслідків, підірвати авторитет України та спричинити прямі матеріальні збитки державному бюджету.
Через непрофесіоналізм державного апарату, платникам податків доведеться покривати ці збитки. Тому важливо, щоб законотворці виправили ситуацію, прийнявши зважений, зрозумілий та якісний закон.
Автори: Марко Головач, Лілія Лавріченко