Свобода підприємницької діяльності в Україні – категорія не абсолютна, особливо, коли така діяльність є також зовнішньоекономічною. Законодавство Україна встановлює низку обмежень та вимог до українських підприємств, недотримання яких призводить до досить суворих санкцій за порушення порядку здійснення зовнішньоекономічної діяльності.
Так, за порушення Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» або пов’язаних із ним законів до суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності за поданням органів державної податкової інспекції, митних або правоохоронних органів Міністерством економіки України можуть бути застосовані спеціальні санкції: (а) накладення штрафів, (б) застосування індивідуального режиму ліцензування, або (в) тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності.
Зазначені санкції унеможливлюють також варіативність та гнучкість українських підприємців при погодженні контрактів з іноземними контрагентами в частині умов оплати та поставки, а так зване правило 180 днів вже давно посідає чи не найголовніше місце при плануванні зовнішньоекономічних операцій та наводить страх на український бізнес при затримках в поставках товару чи розрахунків за такими поставками.
Правило 180 днів та відповідальність за його порушення
Законом України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» № 185/94-ВР від 23.09.1994 р. (надалі – «Закон № 185/94») встановлені максимально допустимі строки здійснення резидентами імпортних операцій та розрахунків за експортними операціями. Так, відповідно до ст.ст. 1 та 2 Закону № 185/94 в Україні встановлено загальний строк в 180 календарних днів для проведення зовнішньоекономічних операцій (надалі – «правило 180 днів»), який вираховується наступним чином:
(а) для імпортних операцій резидентів, які здійснюються на умовах відстрочення поставки, - з моменту здійснення авансового платежу на користь постачальника продукції (послуг), що імпортується.
(б) для зарахування виручки резидентів у іноземній валюті - з дати митного оформлення продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг, прав інтелектуальної власності) - з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності.
Вищезазначені строки можуть бути продовжені Міністерством економіки України на підставі звернення українського підприємства, але тільки у разі виконання резидентом операцій за договорами виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, тендерної поставки, гарантійного обслуговування, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення.
Порушення резидентами вищезазначеного правила 180 днів тягне за собою стягнення державними податковими інспекціями пені у розмірі 0,3 відсотка суми неодержаної виручки (митної вартості недопоставленої продукції) за кожний день прострочення, але не більше загальної вартості суми неодержаної виручки або вартості недопоставленого товару.
Таким чином, у випадку, якщо українське підприємство здійснить поставку на адресу нерезидента товару та не отримає за цей товар оплату протягом 180 днів з моменту оформлення вантажної митної декларації в режимі «Експорт», воно не тільки зазнає збиток внаслідок несплати або несвоєчасної оплати нерезидентом вартості поставленого товару, але й також буде зобов’язано сплатити значну пеню податковим органом, яка в найгіршому випадку буде дорівнювати вартості поставленого товару.
Зупинення нарахування пені за порушення правила 180 днів
Виникає логічне питання, що ж робити добросовісному українському підприємству, яке належним чином виконало свої зобов’язання за контрактом, проте не отримало авансований товар або оплату за поставлену продукцію чи надані послуги в 180-дений строк, для того, щоб уникнути відповідальності перед державними податковими інспекціями?
Закон № 185/94 містить лише одну підставу для зупинення нарахування вищезазначеної 0,3 % пені: прийняття до розгляду судом, Міжнародним комерційним арбітражним судом (МКАС) чи Морською арбітражною комісією (МАК) при Торгово-промисловій палаті України (ТППУ) позовної заяви резидента про стягнення з нерезидента заборгованості, яка виникла внаслідок недотримання нерезидентом строків, передбачених зовнішньоекономічним контрактом, строк, передбачений правилом 180 днів, зупиняється і пеня за його порушення в цей період не сплачується.
При цьому, положення ст. 4 Закону № 185/94 стосуються лише тимчасового зупинення нарахування пені та не застосовуються ретроспективно до строків до моменту прийняття компетентним судом або арбітражем позовної заяви резидента.
Податкові органи України неоднозначно тлумачать терміни «прийняття позовної заяви». В деяких випадках, для підтвердження факту прийняття позовної заяви податківці вимагають від резидента надання ухвали суду або третейського суду про порушення провадження у справі.
Проте з таким тлумаченням погодитися неможна з огляду на приписи Закону № 185/94 та Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 17.12.2004 р. № 04-5/3360, відповідно до яких юридичним фактом, який встановлює процесуальні відносини між сторонами спору і судом, є насамперед факт звернення позивача до суду, а не факт порушення провадження у справі. Отже датою прийняття судом позовної заяви, з якої терміни, передбачені правилом 180 днів, зупиняються, слід вважати саме дату звернення резидента до суду або арбітражу із позовом про стягнення з нерезидента заборгованості за контрактом.
У разі прийняття судом рішення про відмову в позові повністю або частково чи залишення позову без розгляду строки, передбачені статтями 1 і 2 Закону № 185/94, поновлюються і пеня за їх порушення сплачується за кожний день прострочення, включаючи період, на який ці строки було зупинено.
Крім того, необхідно також зазначити, що врегулювання питання стосовно погашення прострочення заборгованості за контрактом будь-яким іншим шляхом (наприклад, добровільне виконання зобов’язання або повернення боргу) не розглядалося податковими інспекціями як підстава для звільнення від зобов’язання сплатити пеню.
Підстави для несплати пені за порушення правила 180 днів
Відповідно до ст. 4 Закону № 185/94 у разі прийняття судом або арбітражем рішення про задоволення позову пеня за порушення правила 180 днів не сплачується з дати прийняття позову до розгляду судом.
Довгий час позиція державних податкових інспекцій та адміністративних судів України з приводу питання: чи може бути будь-яке інше рішення суду чи арбітражу (наприклад, (а) про зарахування зустрічних вимог, (б) про затвердження мирової угоди між резидентом і нерезидентом або (в) про припинення провадження у справі у зв’язку із виконанням боржником зобов’язання під час розгляду справи у суді) підставою для не нарахування пені, була категорично негативною.
Тобто, у разі будь-якого іншого рішення суду, ніш рішення про задоволення позовних вимог резидента, податкові інспекції нараховували та стягували з резидента пеню, передбачену правилом 180 днів, незважаючи на той факт, що нерезидент визнавав прострочку виконання зобов’язання та добровільно погашав її до винесення судом рішення по суті, або сторони укладали мирову угоду щодо суті спору, що є підставою для припинення провадження у справі.
За таких обставин, українські підприємці були поставлені вкрай невигідне правове положення та, по суті, позбавлені можливості вести будь-які переговори з нерезидентом стосовно врегулювання спору та погашення заборгованості, оскільки за таких приписів Закону № 185/94 та такої правової позиції податкових інспекцій в них не залишалося іншого вибору, ніж ініціювати судове або арбітражне провадження та за будь-якої ціни отримувати рішення суду або арбітражу на свою користь. =
При цьому, як правило, ділові відносини між сторонами зазнавали суттєвого погіршення або взагалі розривалися, з огляду на те, що, інколи, зовнішньоекономічні контракти передбачають комплексні транзакції, за яких прострочка у 180 днів, по-перше, не є суттєвим елементом в розрізі всього комплексу правовідносин, а, по-друге, таке прострочення може виникнути через низку факторів, в тому числі інструкцій самого резидента або дій третьої особи (виробника продукції або її складових, банку, перевізника).
Проте, нещодавно вищезазначена неоднозначна позиція державних податкових інспекцій та адміністративних судів України стосовно застосування положень Закону № 185/94 стала предметом розгляду Верховним судом України (надалі – «ВСУ»).
Так, в своїх аналогічних постановах від 13.02.2012 р. по справі № 21-422а11 та від 27.02.2012 р. по справі № 21-387а11, усуваючи неоднакове застосування норм Закону № 185/94 касаційним судом, ВСУ вважає правильним висновок про те, що положення ч. 4 ст. 4 Закону №185/94-ВР поширюються на випадок припинення провадження МКАС при ТППУ з підстав, передбачених п.2 ст. 32 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», а саме внаслідок відмови позивача від своєї вимоги у зв’язку із добровільним виконанням нерезидентом зобов’язання. Зокрема, в зазначених постановах ВСУ встановив, що:
(і) за змістом п. 2 ст. 32 Закону «Про міжнародний комерційний арбітраж» третейський суд приймає постанову про припинення арбітражного розгляду, коли, зокрема, позивач відмовляється від своєї вимоги;
(іі) аналіз норм Закону №185/94-ВР дає підстави вважати, що підставою для зупинення строків, передбачених правилом 180 днів, є факт прийняття до розгляду МКАС чи МАК при ТППУ позовної заяви резидента про стягнення з нерезидента заборгованості, яка виникла внаслідок недотримання нерезидентом передбачених контрактом строків, а підставою для несплати пені за порушення відповідних строків рішення суду про задоволення позову;
(ііі) аналогічні наслідки мають наставати у разі, коли провадження у справі припиняється за заявою резидента про відмову від позову у зв’язку з тим, що нерезидент виконав зобов’язання за експортно-імпортним контрактом після подання позовної заяви до МКАС при ТПП, що є підтвердженням правомірності поведінки резидента.
(іv) отже, підстава для нарахування пені за порушення термінів має визначатися з урахуванням підстав припинення провадження у справі. Зокрема, якщо такою підставою є заява позивача про відмову від позовних вимог у зв’язку з виконанням відповідачем умов контракту, що свідчить про порушення відповідних строків нерезидентом, підстави для поновлення строків та нарахування резиденту пені відсутні.
Отже, до вищезазначеного висновку ВСУ припинення МКАС при ТППУ у справі за позовною заявою резидента у зв’язку з відмовою останнього від позову внаслідок виконання нерезидентом зобов’язань за експортно-імпортним контрактом, є позитивним рішенням, яке прирівнюється по наслідках до рішення про задоволення позову в розумінні Закону № 185/94.
Вищезазначені постанови ВСУ можна назвати не тільки вкрай важливим для українських підприємств, але й, без перебільшення, революційними з огляду на прогресивне тлумачення та застосування норма українського законодавства, про що крім іншого свідчать і одразу дві окремі думки суддів ВСУ О. В. Кривенди та В. Л. Маринченко, які не погодилися із постановою ВСУ від 27.02.2012 р. по справі № 21-387а11. Зокрема, на думку суддів ВСУ О. В. Кривенди та В. Л. Маринченко вищезазначений висновок ВСУ є помилковим, оскільки положення ч. 4 ст. 4 Закону № 185/94 містять вичерпний перелік підстав, за наявності яких пеня за порушення правила 180 днів не сплачується, що не допускає розширеного тлумачення підстав для звільнення резидента від відповідальності за недотримання цих термінів.
Проте, з урахуванням змін законодавства України, які стали результатом судової реформи в Україні, вищезазначений висновок ВСУ стосовно застосування пені за порушення правила 180 днів є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності Закон № 185/94, та для всіх судів України. Відповідно державні податкові інспекції повинні дотримуватись вищезазначених висновків при застосуванні Закону № 185/94, а адміністративні суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із вищезазначеними постановами ВСУ.
Юридична газета
3.07.2012, №27
Автор: Павло Бєлоусов