Поряд з очевидним фізичним та психологічним дискомфортом, пов’язаним з проведення правоохоронцями обшуку, вчинення такої слідчої дії стосовно бізнесу має відчутний додатковий негативний наслідок, порівняно з обшуком приватного житла, у вигляді зупинення на певний (часто невизначений) час діяльності підприємства.
Короткотермінове блокування роботи бізнесу відбувається уже внаслідок самого факту проведення обшуку, оскільки зупиняються виробничі процеси, може блокуватись пересування працівників, тощо. Однак, значно більший ризик для швидкого відновлення діяльності полягає у вилученні в ході обшуку майна, у тому числі техніки підприємства.
Саме у зв’язку з цим переважна більшість законодавчих ініціатив із захисту бізнесу від свавілля правоохоронців концентрується, в першу чергу, на обмеженні застосування спецпідрозділів або так званих «маски-шоу», скорочення випадків необґрунтованих обшуків компаній та мінімізації негативних наслідків від таких дій.
Згідно вимоги законодавства в ухвалі суду про дозвіл на проведення обшуку мають бути вказані речі чи документи, з метою виявлення яких така слідча дія проводиться. І хоча закон дозволяє правоохоронцям вилучати в ході обшуку предмети, не вказані в ухвалі суду, але на практиці дуже часто навіть ця формальна вимога ігнорується, а обшук нібито проводиться для виявлення невизначеного кола бухгалтерських документів або будь-якої комп’ютерної техніки без жодного, навіть приблизного, переліку. Трапляються випадки, коли в ухвалах така необхідність навіть ніяк не співвідноситься з безпосереднім предметом розслідування.
Як правило, представники правоохоронних органів відстоюють позицію, що вилучене в ході обшуку майно, на відшукання якого надавався дозвіл в ухвалі суду, не набуває статусу тимчасово вилученого, та, відповідно, стосовно нього не виникає обов’язку для подальшого звернення до суду з метою арешту такого майна. На жаль, такої ж позиції до цього часу притримуються і немало суддів, які посилаються при цьому виключно на останнє речення ч. 7 ст. 236 КПК України, в якому зазначено, що вилучені речі та документи, які прямо не зазначені в ухвалі суду про проведення обшуку, вважаються тимчасово вилученим майном.
З такою позицією неможливо погодитись, оскільки вона не лише не ґрунтується на принципах формальної логіки (адже те, що майно, яке не визначене в ухвалі, вважається тимчасово вилученим, не свідчить, що такого статусу не має майно, яке в ній зазначене), але і суперечить цілому ряду кримінально-процесуальних норм.
По-перше, за змістом ч. 1 ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється виключно на підставі вмотивованого судового рішення. Ухвала про дозвіл на проведення обшуку не є рішенням про позбавлення або обмеження права власності, а лише надає дозвіл на проникнення до володіння особи і проведення у ньому слідчої дії. КПК України визначено лише два види судових рішень, якими може обмежуватись право власності під час розслідування – ухвала про тимчасовий доступ до речей і документів (аналог виїмки за «старим» КПК) і ухвала про арешт майна. Це ж випливає і зі змісту ч. 1 ст. 100 КПК України, яка визначає, що речовий доказ, вилучений стороною кримінального провадження, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків прийняття судових рішень про надання до нього тимчасового доступу або про його арешт.
У ч. 1 ст. 167 КПК України чітко визначено, що тимчасовим вилученням майна є будь-яке фактичне позбавлення його власника можливості володіти, користуватися та розпоряджатися майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Таким чином, КПК України стосовно будь-якого майна, яке має значення для кримінального провадження і вилучається у власника, передбачає фактично лише три можливих правових статуси:
1) майно, до якого наданий тимчасовий доступ,
2) тимчасово вилучене майно, до вирішення питання про його арешт,
3) арештоване майно.
Будь-якого іншого правового статусу, в якому чужа законна власність може правомірно знаходитись у розпорядженні органів слідства проти волі власника такого майна, КПК України не визначає.
До того ж у ч. 7 ст. 236 КПК України прямо вказано, що при обшуку слідчий або прокурор мають право оглядати і вилучати документи, але лише ТИМЧАСОВО вилучати речі. Отже, стосовно будь-яких речей законом безальтернативно надано правоохоронцям лише один варіант дій – тимчасове вилучення (попередня редакція цієї норми до листопада 2015 року надавала право «оглядати і вилучати речі і документи»). Більше того, у ч. 9 цієї ж статті чітко зазначено, що до протоколу обшуку додається опис вилучених документів та ТИМЧАСОВО вилучених речей.
Додаткове підтвердження цієї тези міститься і у ч. 2 ст. 168 КПК України, за змістом якої тимчасове вилучення комп’ютерної техніки або мобільних телефонів може здійснюватись лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Таким чином, законодавством чітко визначено, що наявність переліку майна в ухвалі суду про проведення обшуку не скасовує статусу такого майна як тимчасово вилученого, не надає такому майну будь-якого іншого процесуального статусу та не звільняє правоохоронців від обов’язку звертитись до слідчого судді з клопотанням про арешт цього майна.
Ця обставина особливо важлива, враховуючи, що з таким клопотанням правоохоронці повинні звернути до суду протягом 48 годин після його вилучення, а відповідну ухвалу про арешт слідчий суддя повинен постановити не пізніше 72 годин із дня надходження клопотання до суду. Якщо хоча б один з цих строків з будь-яких причин не буде додержаний, майно повинне бути негайно повернуте особі, в якої його вилучили.
В такому випадку необхідно вживати усіх можливих правових засобів для виконання вимог законодавства та повернення тимчасово вилученого майна його володільцям: звернення з відповідним клопотанням до слідчого/прокурора; оскарження до суду їхньої бездіяльності з повернення майна; ініціювання дисциплінарних проваджень та внесення відомостей до ЄРДР за таким фактами.
При цьому до скарг на бездіяльність слідчого чи прокурора, яка полягає у протиправному неповерненні тимчасового вилученого майна, яке не було арештоване у законному порядку, не застосовується визначений у ст. 304 КПК України граничний строк оскарження, оскільки така бездіяльність є триваючою до моменту фактичного повернення майна, а тому до цього моменту і можна подавати відповідні скарги слідчому судді. Ця правова позиція прослідковується і в практиці апеляційних судів.
З метою забезпечення прав власників вилученого в ході обшуку майна законодавством передбачено їхню участь при розгляді клопотання про його арешт. На жаль, судами іноді допускаються випадки постановлення за клопотанням правоохоронців ухвал про арешт тимчасово вилученого майна без повідомлення його власників. Це є прямим порушенням встановленої процедури і повинно вести до скасування такої ухвали.
На жаль, нерідко допускаються судами і інші порушення процедури розгляду таких клопотань. Зокрема, слідчі судді часто виправдовують пропущення 72-годинного строку їх розгляду «завантаженістю» судів і на цій підставі все ж розглядають клопотання про арешт майна з порушенням встановленого порядку, незважаючи на прямі вимоги законодавства про повернення майна. За таких обставин на цих порушеннях потрібно наголошувати не лише в судовому засіданні та в апеляційній скарзі, але й інформувати про них Вищу раду правосуддя.
Участь у судовому засіданні під час розгляду питання про арешт тимчасово вилученого в ході обшуку майна представника його власника дозволяє додатково загострити увагу слідчого судді на процесуальних порушеннях, які можуть виключати подальший законний арешт такого майна.
Зокрема, у випадку недопущення адвоката до обшуку або надання суддею дозволу на обшук без повної технічної фіксації засідання такі порушення в силу положень ч. 3 ст. 87 КПК України призводять до недопустимості отриманих доказів. Відповідно, накладення арешту на тимчасово вилучене майно з метою збереження речових доказів у такому випадку не може відповідати завданням кримінального провадження.
Аналогічно, як уже зазначено вище, закон містить заборону на тимчасове вилучення комп’ютерної техніки, якщо вона безпосередньо не вказана в ухвалі про проведення обшуку, більше того, навіть у такому випадку дозволено її вилучати лише, якщо надання цієї техніки необхідне для проведення експертизи, вона була знаряддям вчинення злочину, або власником обмежується доступ до неї (у тому числі шляхом використання паролів та інших систем логічного захисту). Таким чином, якщо комп’ютерна техніка чи інші інформаційні системи були вилучені без дозволу суду на їх відшукання в ході обшуку, або якщо їх вилучення не було продиктоване визначеними у законі обставинами, в такому випадку тимчасове вилучення цього майна не може бути визнане законним, воно не підлягає арешту та повинно бути негайно повернуте власнику.
Загалом же, якщо мова йде про майно саме компанії, то воно може бути арештоване лише з метою збереження речових доказів або для забезпечення спеціальної конфіскації.
При цьому в першому випадку правоохоронці повинні довести в суді, що кожна одиниця вилученого в ході обшуку майна має доказове значення стосовно саме фактів чи обставин, які є предметом розслідування у конкретному кримінальному провадженні. За відсутності можливості використання майна як доказу у його арешті повинно бути відмовлено.
Якщо ж метою арешту майна є забезпечення спеціальної конфіскації, то у цьому випадку варто мати на увазі, що вона не може застосовуватись до майна добросовісного набувача, а тому орган розслідування повинен в суді довести, що таке майно було отримане від підозрюваного/обвинуваченого та при цьому завідомо було одержане злочинним шляхом, було предметом злочину, або використовувалось для вчинення злочину чи для схиляння інших осіб до його вчинення. Без доведення цих обставин арешт майна з цією метою не може бути застосований на законних підставах.
Такі аргументи представники власника майна мають можливість донести не лише до уваги слідчого судді, але й колегії суддів в суді апеляційної інстанції, а в подальшому, у випадку негативного результату, і до іншого слідчого судді шляхом подання клопотання про скасування арешту майна.
У випадку наполегливого використання усіх доступних правових засобів, навіть в реаліях нинішньої судової системи, повернення вилученого в ході обшуку майна або, принаймні, його частини є реальним, хоча, це і може зайняти більше часу і зусиль, ніж хотілося б.
Опубліковано: Юрист і Закон, №3, 24 січня 2019 р.
Автор: Андрій Слюсар