Потенційною групою ризику з точки зору додержання законодавства про захист економічної конкуренції у сфері фармацевтики є відносини виробника медичної продукції та дистриб’юторів.
Як правило, робота потужних фармацевтичних виробників в Україні організовується через відкриття в Україні представництва, яке здійснює переважно маркетингову та інформаційну діяльність із залучення клієнтів та захисту інтересів групи в країні перебування. Натомість сам процес реалізації медичної продукції таких компаній здійснюється через мережу дистриб’юторів.
Відповідна організація роботи (через мережу дистриб’юторів) насамперед зумовлена значною нормативною зарегульованістю діяльності у сфері фармацевтики в Україні. Окрім отримання цілого ряду дозвільних документів та погоджень, компанія, яка прагне займатися реалізацією ліків також має бути готова до постійних перевірок з боку галузевих контролюючих органів, що зазвичай не сприяє налагодженню стабільної роботи відповідної компанії. Враховуючи наявність таких перепон, з точки зору бізнесу ефективніше будувати мережу з реалізації фармацевтичної продукції опосередковано, за рахунок місцевих дистриб’юторів а не відкриття власної компанії, яка б здійснювала реалізацію відповідної продукції в Україні.
Використання схеми з реалізації фармацевтичних препаратів через мережу дистриб’юторів, на практиці характеризується цілим рядом особливостей. Одним із ключових у цій сфері є питання відповідності конкурентному законодавству України відносини виробника та дистриб’ютора фармацевтичних препаратів, які закріплюються у відповідних дистриб’юторських договорах та на практиці шляхом вчинення певних дій. Найбільш частими порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції у цій сфері є антиконкурентні узгоджені дії та зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Положення ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» (надалі - «Закон») свідчать, що фактична поведінка учасників ринку може бути достатньою підставою для кваліфікації узгоджених дій. Відповідно для доведення узгоджених дій не обов’язково потрібна наявність конкретних документів із фіксованими зобов’язаннями сторін чинити ті чи інші дії (бездіяльність).
Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
Враховуючи специфіку фармацевтичної продукції (хімічний склад, унікальність призначення, наявність українських аналогів) досить поширеною є ситуація, коли імпортер фармацевтичної продукції в Україну, який здійснює реалізацію навіть незначної за обсягами кількості препаратів одноособово займає 35 відсотків ринку або разом із іншими учасниками ринку утворює колективну монополію. Відповідно, підхід АМК до визначення ринків реалізації фармацевтичних препаратів є ключовим у питаннях визнання суб’єкта таким, що займає монопольне становище на відповідному ринку. Крім того, територіальні, географічні та товарні межі ринку, частки його основних гравців можуть бути визначені АМК в процесі проведення дослідження ринку або в ході розслідування справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції без необхідності залучення частини гравців ринку до відповідних розслідувань.
Найбільш поширеними випадками порушень законодавства про захист економічної конкуренції з боку виробників та дистриб’юторів є наступні:
Наявність у договорі дистрибуції положень, які встановлюють будь-які географічні межі діяльності дистриб’ютора (наприклад розмежування діяльності дистриб’юторів по регіонах, окремих областях).
Кваліфікація дії: ст. 6 Закону: розподіл ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками визнається антиконкурентними узгодженими діями.
Обмеження діяльності дистриб’юторів за територіальним принципом навіть враховуючи відсутність у договорі положень щодо реалізації продукції дистриб’юторами у межах певної території цілком може бути визнаним АМК узгодженими діями виробника та дистриб’ютора, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Зобов’язання дистриб’ютора реалізовувати придбану ним продукцію за певною ціною.
Кваліфікація дії: ст. 11 Закону: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку визнається зловживанням монопольним (домінуючим) становищем.
Крім того, встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів також може визнаватись антиконкурентними узгодженими діями. Однак, відповідно до ст. 8 Закону взяття дистриб’ютором на себе відповідного зобов’язання не буде вважатись антиконкурентними узгодженими діями у тому випадку, якщо відповідні дії:
- не призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків;
- не обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання;
- не призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.
Прийняття дистриб’ютором на себе зобов’язання не здійснювати закупівлю медичних препаратів (їх частини) у інших виробників (положення про ексклюзивність).
Кваліфікація дії: ст. 11 Закону: обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору визнається зловживанням монопольним (домінуючим) становищем.
Ексклюзивність може мати місце як внаслідок встановлення відповідних положень у договорі, так і в результаті застосування заохочень чи надання спеціальних знижок дистриб’ютору у випадку додержання ним відповідних “правил”.
Встановлення виробником обмежень на укладення дистриб’ютором подальшого договору із дистриб’ютором другої линки, без попередньої акредитації його у виробника.
Кваліфікація дії: ст. 11 Закону: обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору визнається зловживанням монопольним (домінуючим) становищем.
Більш того, кваліфікація зазначеної дії можлива і відповідно до ст. 6 Закону, яка містить таке саме положення: обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору визнається зловживанням монопольним (домінуючим) становищем. У даному випадку учасниками узгоджених дій можуть бути виробник та дистриб’ютор другої ланки, які домовившись таким чином, обмежують вибір дистриб’ютора щодо подальшої реалізації ним придбаної продукції.
Однак, зважаючи на специфіку галузі, необхідність у наявності спеціального обладнання, умов для зберігання та транспортування продукції, а також практику яка склалась на ринку, вбачається малоймовірним (за наявності відповідної аргументації), що подібні дії будуть розглядатись як зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
Крім того, враховуючи виключення встановлені ст. 8 Закону, відповідні обмеження навряд розглядатимуться АМК як змова виробника та дистриб’ютора другої ланки.
Тим не менш фактичне здійснення вказаних дій учасниками ринку або наявність наведених вище положень у договорах дистрибуції можуть бути наслідком прискіпливої уваги з боку АМК із широким та “яскравим” спектром наслідків за результатами такої уваги.
За здійснення вказаних порушень органи АМК вправі застосовувати штрафні санкції у розмірі до 10 % доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку.
Соціальна важливість сфери реалізації медичних препаратів зумовлює необхідність у постійному моніторингу даної сфери з боку АМК, що в свою чергу свідчить про підвищені ризики, виявлення порушень вимог законодавства про захист економічної конкуренції. Враховуючи розміри можливих штрафних санкцій ціна помилки під час вчинення певних дій або недостатньої деталізації тих чи інших положень договорів дистрибуції як правило є досить високою.