О «подводных камнях», сложностях и путях их решения при обращении взыскания на предмет ипотеки
Ипотечные отношения – уникальны и многогранны по своей правовой сути, будучи, с одной стороны, способом обеспечения выполнения обязательств, а с другой, - альтернативным способом осуществления расчетов по невыполненному основному обязательству.
Если в докризисный период ипотеку популярно было рассматривать в ракурсе ее «обеспечительных» свойств, то в условиях дефицита денежной массы актуальными становятся вопросы выполнения основного обязательства посредством обращения взыскания на предмет ипотеки. И в поисках ответа на эти вопросы становится ясно, что в ряде случаев обращение кредитором взыскания на предмет ипотеки является хоть и законодательно урегулированным процессом, но имеющим различного рода практические сложности.
Наиболее актуальными вопросами для любого ипотекодержателя являются два вопроса:
1) когда возникает право на обращение взыскания на предмет ипотеки и
2) как реализовать данное право?
В то же время, ипотекодатель обеспокоен одним-единственным вопросом: как предотвратить обращение взыскания на предмет ипотеки.
Когда обращают взыскание?
Если вопрос о лице, уполномоченном обратить взыскание на предмет ипотеки, не вызывает сомнений – это ипотекодержатель, - то вопрос об основаниях, позволяющих кредитору удовлетворить свои требования за счет предмета ипотеки, остается открытым.
Право обращения взыскания на переданную в ипотеку недвижимость возникает в случаях:
- невыполнения (или ненадлежащего выполнения) должником основного обязательства;
- нарушения ипотекодателем обязательств, предусмотренных в ипотечном договоре.
Исходя из положений Закона Украины «Об ипотеке», право на обращение взыскания возникает в следующих случаях:
(1) Невыполнение или ненадлежащее выполнение должником основного обязательства (ст. 33 Закона «Об ипотеке»).
Таким образом, до наступления срока выполнения должником принятого обязательства, обращение взыскания на предмет ипотеки не является возможным.
Несмотря на такое четкое, установленное законодательством основание для обращения взыскания, с практической точки для органов, задействованный в этом процессе (к примеру, БТИ) потребуется фиксация и документальное подтверждение факта нарушения, а тем более – ненадлежащего выполнения основного обязательства: не в установленный срок, непредусмотренным способом, в ненадлежащем месте, в неустановленном порядке.
Если договор, по которому возникло основное обязательство, был нотариально удостоверен (например, кредитный договор), то у кредитора есть возможность подтвердить факт нарушения основного обязательства и возникновения права на обращение взыскания на предмет ипотеки внесудебным путем.
Для этого целесообразно прибегнуть к исполнительной надписи нотариуса в соответствие с постановлением Кабмина №1172 "Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности проводится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей нотариусов". Как известно, с помощью исполнительной надписи кредитор имеет право требовать выполнения должником своих обязательств, минуя суд. Порядок совершения исполнительных надписей регулируют ст.ст. 87-91 Закона Украины «О нотариате».
Согласно ст. 87 указанного Закона, для взыскания денежных сумм или истребования у должника имущества нотариусы совершают исполнительные надписи на документах, устанавливающих задолженность. Перечень таких документов изначально целесообразно отразить в договоре, устанавливающем основное обязательство. Не лишним будет определить и последующую процедуру обращения взыскания на предмет ипотеки.
Однако: если основной договор не был нотариально удостоверен, то факт нарушения основного обязательства подлежит доказыванию в судебном порядке, поскольку органы, осуществляющие госрегистрацию прав на недвижимое имущество (БТИ), не уполномочены проверять и устанавливать этот факт.
(2) Нарушение ипотекодателем обязательств, предусмотренных ипотечным договором (ст. 12 Закона «Об ипотеке»).
Ипотекодателем может быть как сам должник, так и его имущественный поручитель, но вне зависимости от того, кто выступил стороной ипотечного договора, нарушение принятых по нему обязательств, приведет к возникновению у ипотекодержателя-кредитора права требовать досрочного выполнения основного обязательства. Отказ или невыполнение должником требования кредитора становится основанием для обращения взыскания на предмет ипотеки.
Здесь речь идет именно о праве ипотекодержателя обратить взыскание на предмет ипотеки, а не о его обязанности. Срок существования такого права можно ограничить 3 годами с момента его возникновения (установленный срок исковой давности в соответствии со ст. 257 ГКУ.
Как обращают взыскание?
Зафиксировав нарушение/ненадлежащее выполнение основного обязательства или ипотечного договора, ипотекодержателю предстоит совершить цепочку юридических действий, позволяющих удовлетворить возникшее требование. Учитывая широкий диапазон активов, которые могут быть предметом ипотеки – здания и сооружения, право аренды, земельные участки и объекты незавершенного строительства – необходимо быть готовым к специфическим аспектам, сопровождающим обращение взыскания на каждый из перечисленных активов.
Вариант «а». Обращение взыскания на заложенное по ипотечному договору капитальное сооружение/выделенную в натуре его часть (например, квартиру).
Последовательность действий ипотекодержателя будет зависеть от наличия/отсутствия права на внесудебное обращение взыскания на предмет ипотеки, выраженного:
- либо в отдельном договоре об удовлетворении требований кредитора,
- либо отраженного в специальной оговорке непосредственно в тексте договора.
Поскольку наименее урегулированным и неоднозначным остается право ипотекодержателя на внесудебное обращение взыскания на предмет ипотеки, логичным будет сузить анализ до рамок именно этого вида обращения взыскания.
Право на внесудебное обращение взыскания может быть реализовано двумя способами:
а) путем приобретения заложенного имущества в собственность кредитора или
б) путем его продажи третьему лицу (ст. 36 Закона «Об ипотеке»).
Рассмотрим первый способ. Итак, в случае приобретения заложенного имущества в собственность кредитора (что не всегда является возможным для банковских учреждений ввиду 25%-ного ограничения на объем недвижимости в составе активов, согласно ст. 48 Закона Украины «О банках и банковской деятельности»), порядок действий заинтересованного кредитора будет сводиться к следующему:
Действие первое – уведомление должника о нарушении (ненадлежащем исполнении) основного обязательства и/или условий ипотечного договора путем направления на его адрес письменного требования об устранении нарушения. В этом случае у должника есть право на 30-дневную отсрочку в выполнении обязательств.
Из содержания статьи 35 Закона «Об ипотеке» очевидно, что направленное уведомление не препятствует ипотекодержателю прибегнуть к судебной защите своих прав. Миновать этап и избежать суда, воспользовавшись исполнительной надписью теоретически возможно в трех случаях, - если направление уведомления приведет к: а) уничтожению, б) повреждению или в) утрате предмета ипотеки. Вряд ли возможно применить и доказать указанные риски для жилых помещений. А с практической точки зрения, очевидно, что кредитору указанные основания придется доказывать, в том числе нотариусу, который возьмет на себя ответственность поставить исполнительную надпись без проверки факта уведомления должника. Вывод: в ряде случаев целесообразнее пройти этот этап, нежели попытаться его избежать.
Действие второе – фиксация факта нарушения, если от должника поступили возражения в части указанного нарушения.
Действие третье – определение оценочной стоимости предмета ипотеки на основании отчета субъекта оценочной деятельности. Целесообразно датировать отчет датой регистрации права собственности.
Действие четвертое – обращение в БТИ с заявлением о регистрации прав собственности на недвижимое имущество по договору об удовлетворении требований кредитора (оригинал и нотариальная копия).
Не позднее осуществления в БТИ регистрации прав собственности на недвижимость на имя кредитора, последнему необходимо осуществить перечисление должнику суммы превышения стоимости предмета ипотеки над размером обеспеченного требования в размере 90%. Возмещение разницы необходимо перечислить на текущий счет должника или передать в депозит нотариуса с целью соблюдения требований ч. 3 ст. 37 Закона «Об ипотеке».
На этапе получения из БТИ зарегистрированного правоустанавливающего документа необходимо подготовится к последующим судебным искам со стороны должника в части оспаривания оценочной стоимости недвижимости и т.д.
Основной проблемой описанного алгоритма является тот факт, что нотариусом не производится государственная регистрация сделки (договора об удовлетворении требований кредиторов) в реестре сделок. С одной стороны, законодательство не содержит требования об обязательной регистрации данной сделки, как, например, в случае с договором дарения. А с другой стороны, в реестре сделок не отразится информация об изменении собственника, что гипотетически может негативно сказаться на последующих сделках с недвижимостью. Если же посредством судебного разбирательства должник докажет, что требовалась государственная регистрация сделки и вообще – договор об удовлетворении требований кредиторов подлежал заключению и нотариальному удостоверению лишь после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки (ст. 211 ГКУ), - тогда будет установлено, что у ипотекодержателя не возникло право собственности на недвижимость (ст. 334 ГКУ).
Если же речь идет о жилой недвижимости, то на этапе оформления прав собственности процесс обращения взыскания не заканчивается и предполагает осуществление новым собственником выселения проживающих лиц и снятие с регистрации тех лиц, которые оказались зарегистрированными в квартире вопреки положениям ипотечного договора. Выселение фактически проживающих лиц (в случае отсутствия их добровольного согласия) может быть произведено только по решению суда в силу ст. 109 Жилищного кодекса УССР.
Выселение несовершеннолетних детей, даже если они не зарегистрированы в помещении, может быть осуществлено исключительно при согласии органа опеки и попечительства при условии предоставления им другого места проживания с аналогичными или более лучшими жилищными условиями (законы Украины «Об охране детства», «Об основах социальной защиты бездомных граждан и беспризорных детей»). Предоставляемое помещение должно быть пригодно и предназначено для проживания, например, помещение детского дома.
Статьей 71 Жилищного кодекса УССР предусматривается сохранение прав на жилье за временно отсутствующими нанимателями, включая членов их семей, как-то: лиц, пребывающих в местах лишения свободы, призывников. Однако данная норма распространяется исключительно на отношения найма жилых помещений государственного и коммунального жилого фонда (ст. 4, глава 2 Жилищного кодекса УССР), соответственно норма не может воспрепятствовать банку в отчуждении заложенной квартиры. В то же время для чистоты сделки банку предварительно необходимо произвести выселение указанных лиц в соответствии со ст. 109 ЖК.
Как видим, столь «упрощенный» вариант обращения внесудебного взыскания, как приобретение в собственность кредитора предмета ипотеки (которым является жилое помещение), - оказывается достаточно длительным, спорным и сложным на практике.
Что касается второго варианта внесудебного обращения взыскания на предмет ипотеки - путем его продажи ипотекодержателем, - то он пока что не находит своего практического применения. Причина тому – немалое количество сложностей:
- для продажи предмета ипотеки на основании договора купли-продажи ипотекодержателю необходимо оформить правоустанавливающий документ, т. е. осуществить ранее описанный алгоритм действий, завершающейся получением зарегистрированного в БТИ договора об удовлетворении требований кредиторов;
- получить справку-характеристику из БТИ (извлечение из реестра прав собственности на недвижимое имущество). Шансы осуществить это действие сведены к нулю, поскольку выдача справок (извлечений) производится исключительно по запросу собственников и правоохранительных органов;
- получить справку по форме №3 из ЖЭК, обслуживающего дом, в котором находится квартира: документ, удостоверяющий отсутствие зарегистрированных лиц;
- за 30 дней до заключения договора купли-продажи ипотекодержатель обязан уведомить о своем намерении заключить договор не только ипотекодателя, но и всех лиц, имеющих законные права на предмет ипотеки (ст. 38 Закона «Об ипотеке»).
Усложненный вариант обращения внесудебного взыскания на предмет ипотеки путем его продажи третьим лицам приводит к утрате его практической целесообразности.
Вариант «б». Обращение взыскания на заложенный земельный участок по ипотечному договору.
Земельные участки являются специфическими предметами ипотеки не только с точки зрения процедуры заключения договора ипотеки (ст.ст. 6, 15 Закона «Об ипотеке»), но и с учетом последующей процедуры обращения на них взыскания. Обращение взыскания является одним из способов прекращения прав на земельный участок согласно ст. 140 ЗКУ. При этом обращает на себя внимание тот факт, что обращение взыскания на земельный участок не является его отчуждением. Отсутствие отчуждения земельного участка при обращении взыскании на него является достаточно актуальным для целей определения последующей процедуры оформления прав собственности на земельный участок на ипотекодержателя, а именно, с получением государственного акта на право собственности на земельный участок или с проставлением отметки на ипотечном договоре.
В соответствие со ст. 126 ЗКУ, одним из документов, удостоверяющим право собственности на земельный участок, является гражданско-правовая сделка относительно отчуждения земельного участка, заключенная в порядке, установленном законом, в случае приобретения права собственности на земельный участок по такому договору. В связи с этим возникает вопрос о возможности или невозможности отнесения договора об удовлетворении требований кредиторов к числу правоустанавливающих документов на земельный участок, не требующих дополнительного оформления государственного акта на право собственности.
Исходя из положений ст.ст. 126, 140 ЗКУ, данный договор не относится к числу договоров, по которому происходит отчуждение земельного участка, поскольку по этому договору происходит обращение на него взыскания.
При обращении взыскания на земельный участок необходимо помнить о специфических аспектах данной процедуры:
- земельный участок частной собственности подлежит продаже на земельных торгах, проводимых в форме аукциона (ст. 139 ЗКУ). Порядок проведения торгов по продаже заложенного имущества утвержден приказом Минюста от 27.10.1999 года №68/5, а также Инструкцией о проведении исполнительных действий, утвержденной приказом Минюста от 15.12.1999 №74/5. При этом необходимо обратить внимание на тот факт, что проведение земельных торгов является видом деятельности, требующем лицензирования при отсутствии на текущий момент лицензионных условий (п. 58 ст. 9 Закона «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности»). Судебная практика подтверждает возможность проведения земельных торгов субъектами, не имеющими лицензий до момента утверждения лицензионных условий (решение хозяйственного суда Херсонской области по делу №4/109-ПД-09 от 19.05.2009). При этом следует учесть, что мораторий на отчуждение земельных участков сельскохозяйственного товарного производства и земель личного крестьянского хозяйства, также как и паев (п. 15 Переходных положений Земельного кодекса) воспрепятствует продаже указанных участков посредством проведения публичных торгов. Впрочем, есть и положительный момент: судебная практика подтверждает возможность обращения взыскания на указанные земельные участки без проведения аукциона путем признания за кредитором прав собственности на земельные участки ЛКХ и ТСП. Основанием для такой судебной позиции является нераспространение моратория на обращение взыскания на земельный участок, которое, напомним, не тождественно его отчуждению в силу ст. 140 ЗКУ.
- обращение взыскания на земельные участки, предназначенные для ведения товарного сельского производства, производится в случаях, когда у собственников земучастков отсутствует другое имущество, на которое может быть обращено взыскание, если иное не предложено собственником земельного участка (ст. 139 ЗКУ).
Вариант «в». Обращение взыскания на переданное в ипотеку право аренды земельного участка, отведенного под строительство объекта недвижимости.
В соответствие со ст. 5 Закона «Об ипотеке» указанное право аренды приравнено к объектам недвижимости и может быть предметом ипотеки.
Действующее законодательство не содержит определение специфических особенностей в части обращения взыскания на такой нестандартный предмет ипотеки.
Учитывая договорную природу такого права как право аренды, изначально при заключении договора ипотеки сторонам рекомендуется заключить один из следующих вспомогательных договоров для понимания последующей процедуры обращения взыскания:
(а) договор купли-продажи права аренды земельного участка под отлагательным обстоятельством (с согласия арендодателя);
(б) договор о замене стороны в обязательстве (в договоре аренды земельного участка) под отлагательным обстоятельством, при участии арендодателя, арендатора и ипотекодержателя.
В каждом из описанных вариантов отлагательным обстоятельством, приводящим в силу договор, будет факт нарушения основного обязательства
Как предотвратить взыскание?!
Удивительно, но на сегодняшний день способов предотвращения и усложнения процесса обращения взыскания на предмет ипотеки гораздо больше, чем шансов у ипотекодержателя на поистине «внесудебное» удовлетворения своих притязаний.
В арсенале у ипотекодателя можно выделить следующие способы защиты актива от обращения на него взыскания:
1) Возбуждения дела о банкротстве ипотекодателя или его ликвидации, независимо от наступления срока выполнения должником основного обязательства по кредитному договору (ч. 2 ст. 33 Закона «Об ипотеке»). В этом случае обращение взыскания на переданное в ипотеку имущество не может быть реализовано в момент его возникновения вследствие установления судом моратория на удовлетворение требований кредитора и наложением ареста на залоговое имущество, исходя из требований Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» (ст. 12). Кроме того, в процедуре банкротства вследствие установления банком таких ограничений банк не сможет удовлетворить свои требования и за счет иного имущества должника, если иное не будет установлено планом санации или мировым соглашением между банком и должником.
2) Обращение в суд с исковыми требованиями о признании ипотечного договора недействительным с применением обеспечительных мер – в виде запрета осуществлять определенные действия (обращать взыскание на предмет ипотеки) или в виде ареста на имущество. Возможно, данный иск и не будет удовлетворен, но существенно отодвинет момент возникновения права ипотекодержателя на обращение взыскания на предмет ипотеки.
3) Невозможность реализации механизма выселения жильцов из жилых помещений вследствие отсутствия жилых помещений, относящихся к фонду жилья для временного проживания (ст.ст. 109, 132-1 и 132-2 ЖК УССР), кроме случаев обращение взыскания на предмет ипотеки, который был обеспечением выполнения кредитного обязательства. Кроме того, при появлении в будущем таких помещений указанный механизм применим лишь в случаях, если реализуется недвижимость, приобретенная за счет кредита.
4) Наличие вопросов выселения детей, имеющих право пользования или право собственности на предмет ипотеки, что влияет на результат реализации имущества. Получение согласия органов опеки и попечительства на момент заключения ипотечного договора еще не является гарантией беспроблемной реализации жилья, права на которое имеют дети.
5) Возникновение проблем в случае смерти ипотекодателя, в частности, в случае завещания им своего имущества государству, которое не сможет отвечать как наследник по долгам физлица, либо в случае отсутствия у ипотекодателя наследников и составленного завещания на конкретных лиц, вследствие чего возникает вопрос о признании наследственной массы ипотекодателя (в т. ч. предмета ипотеки) отумершей и возможности получения компенсации от территориальной общины (ст. 1277 ГКУ).
6) Самовольные реконструкции/перепланировки в объектах недвижимости, препятствующие получению справки-характеристики на имущество и его последующей реализации.
Однако, даже создав препятствия для обращения взыскания на переданное в ипотеку имущество, должник, особенно физическое лицо, останется должником перед кредитором до момента погашения своего обязательства. Так, может быть, имеет смысл пожертвовать заложенным имуществом и приобрести свободу от долговых обязательств?!
ВЫВОД:
Право обращения взыскания на переданную в ипотеку недвижимость возникает в случаях:
а) невыполнения или ненадлежащего выполнения должником основного обязательства;
б) нарушения ипотекодателем обязательств, предусмотренных в ипотечном договоре.
Если договор, по которому возникло основное обязательство, был нотариально удостоверен (например, кредитный договор), у кредитора есть возможность подтвердить факт нарушения основного обязательства и возникновения права на обращение взыскания на предмет ипотеки внесудебным путем. В противном случае – если основной договор не был нотариально удостоверен, - факт нарушения основного обязательства подлежит доказыванию в суде.
Нюансы процедуры обращения взыскания на предмет ипотеки зависят главным образом от того, на какой именно актив претендует кредитор:
1) заложенное по ипотечному договору капитальное сооружение или выделенную в натуре его часть (квартиру);
2) заложенный земельный участок;
3) переданное в ипотеку право аренды земельного участка, отведенного под строительство объекта недвижимости
В первом случае, право на внесудебное обращение взыскания может быть реализовано двумя способами: путем приобретения заложенного имущества в собственность кредитора или путем его продажи третьим лицам (ст. 36 Закона Украины «Об ипотеке»). Первый вариант – выполним, хоть и довольно длителен и трудоемок; второй – практически не находит своего применения.
Что касается обращения ипотекодержателем взыскания на земельный участок, следует помнить, что в данном случае применение процедуры публичных торгов для продажи заложенного участка позволяет избежать переоформления государственного акта и оформления техдокументации.
Ипотечные отношения – уникальны и многогранны по своей правовой сути, будучи, с одной стороны, способом обеспечения выполнения обязательств, а с другой, - альтернативным способом осуществления расчетов по невыполненному основному обязательству.
Если в докризисный период ипотеку популярно было рассматривать в ракурсе ее «обеспечительных» свойств, то в условиях дефицита денежной массы актуальными становятся вопросы выполнения основного обязательства посредством обращения взыскания на предмет ипотеки. И в поисках ответа на эти вопросы становится ясно, что в ряде случаев обращение кредитором взыскания на предмет ипотеки является хоть и законодательно урегулированным процессом, но имеющим различного рода практические сложности.
Наиболее актуальными вопросами для любого ипотекодержателя являются два вопроса:
1) когда возникает право на обращение взыскания на предмет ипотеки и
2) как реализовать данное право?
В то же время, ипотекодатель обеспокоен одним-единственным вопросом: как предотвратить обращение взыскания на предмет ипотеки.
Когда обращают взыскание?
Если вопрос о лице, уполномоченном обратить взыскание на предмет ипотеки, не вызывает сомнений – это ипотекодержатель, - то вопрос об основаниях, позволяющих кредитору удовлетворить свои требования за счет предмета ипотеки, остается открытым.
Право обращения взыскания на переданную в ипотеку недвижимость возникает в случаях:
- невыполнения (или ненадлежащего выполнения) должником основного обязательства;
- нарушения ипотекодателем обязательств, предусмотренных в ипотечном договоре.
Исходя из положений Закона Украины «Об ипотеке», право на обращение взыскания возникает в следующих случаях:
(1) Невыполнение или ненадлежащее выполнение должником основного обязательства (ст. 33 Закона «Об ипотеке»).
Таким образом, до наступления срока выполнения должником принятого обязательства, обращение взыскания на предмет ипотеки не является возможным.
Несмотря на такое четкое, установленное законодательством основание для обращения взыскания, с практической точки для органов, задействованный в этом процессе (к примеру, БТИ) потребуется фиксация и документальное подтверждение факта нарушения, а тем более – ненадлежащего выполнения основного обязательства: не в установленный срок, непредусмотренным способом, в ненадлежащем месте, в неустановленном порядке.
Если договор, по которому возникло основное обязательство, был нотариально удостоверен (например, кредитный договор), то у кредитора есть возможность подтвердить факт нарушения основного обязательства и возникновения права на обращение взыскания на предмет ипотеки внесудебным путем.
Для этого целесообразно прибегнуть к исполнительной надписи нотариуса в соответствие с постановлением Кабмина №1172 "Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности проводится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей нотариусов". Как известно, с помощью исполнительной надписи кредитор имеет право требовать выполнения должником своих обязательств, минуя суд. Порядок совершения исполнительных надписей регулируют ст.ст. 87-91 Закона Украины «О нотариате».
Согласно ст. 87 указанного Закона, для взыскания денежных сумм или истребования у должника имущества нотариусы совершают исполнительные надписи на документах, устанавливающих задолженность. Перечень таких документов изначально целесообразно отразить в договоре, устанавливающем основное обязательство. Не лишним будет определить и последующую процедуру обращения взыскания на предмет ипотеки.
Однако: если основной договор не был нотариально удостоверен, то факт нарушения основного обязательства подлежит доказыванию в судебном порядке, поскольку органы, осуществляющие госрегистрацию прав на недвижимое имущество (БТИ), не уполномочены проверять и устанавливать этот факт.
(2) Нарушение ипотекодателем обязательств, предусмотренных ипотечным договором (ст. 12 Закона «Об ипотеке»).
Ипотекодателем может быть как сам должник, так и его имущественный поручитель, но вне зависимости от того, кто выступил стороной ипотечного договора, нарушение принятых по нему обязательств, приведет к возникновению у ипотекодержателя-кредитора права требовать досрочного выполнения основного обязательства. Отказ или невыполнение должником требования кредитора становится основанием для обращения взыскания на предмет ипотеки.
Здесь речь идет именно о праве ипотекодержателя обратить взыскание на предмет ипотеки, а не о его обязанности. Срок существования такого права можно ограничить 3 годами с момента его возникновения (установленный срок исковой давности в соответствии со ст. 257 ГКУ.
Как обращают взыскание?
Зафиксировав нарушение/ненадлежащее выполнение основного обязательства или ипотечного договора, ипотекодержателю предстоит совершить цепочку юридических действий, позволяющих удовлетворить возникшее требование. Учитывая широкий диапазон активов, которые могут быть предметом ипотеки – здания и сооружения, право аренды, земельные участки и объекты незавершенного строительства – необходимо быть готовым к специфическим аспектам, сопровождающим обращение взыскания на каждый из перечисленных активов.
Вариант «а». Обращение взыскания на заложенное по ипотечному договору капитальное сооружение/выделенную в натуре его часть (например, квартиру).
Последовательность действий ипотекодержателя будет зависеть от наличия/отсутствия права на внесудебное обращение взыскания на предмет ипотеки, выраженного:
- либо в отдельном договоре об удовлетворении требований кредитора,
- либо отраженного в специальной оговорке непосредственно в тексте договора.
Поскольку наименее урегулированным и неоднозначным остается право ипотекодержателя на внесудебное обращение взыскания на предмет ипотеки, логичным будет сузить анализ до рамок именно этого вида обращения взыскания.
Право на внесудебное обращение взыскания может быть реализовано двумя способами:
а) путем приобретения заложенного имущества в собственность кредитора или
б) путем его продажи третьему лицу (ст. 36 Закона «Об ипотеке»).
Рассмотрим первый способ. Итак, в случае приобретения заложенного имущества в собственность кредитора (что не всегда является возможным для банковских учреждений ввиду 25%-ного ограничения на объем недвижимости в составе активов, согласно ст. 48 Закона Украины «О банках и банковской деятельности»), порядок действий заинтересованного кредитора будет сводиться к следующему:
Действие первое – уведомление должника о нарушении (ненадлежащем исполнении) основного обязательства и/или условий ипотечного договора путем направления на его адрес письменного требования об устранении нарушения. В этом случае у должника есть право на 30-дневную отсрочку в выполнении обязательств.
Из содержания статьи 35 Закона «Об ипотеке» очевидно, что направленное уведомление не препятствует ипотекодержателю прибегнуть к судебной защите своих прав. Миновать этап и избежать суда, воспользовавшись исполнительной надписью теоретически возможно в трех случаях, - если направление уведомления приведет к: а) уничтожению, б) повреждению или в) утрате предмета ипотеки. Вряд ли возможно применить и доказать указанные риски для жилых помещений. А с практической точки зрения, очевидно, что кредитору указанные основания придется доказывать, в том числе нотариусу, который возьмет на себя ответственность поставить исполнительную надпись без проверки факта уведомления должника. Вывод: в ряде случаев целесообразнее пройти этот этап, нежели попытаться его избежать.
Действие второе – фиксация факта нарушения, если от должника поступили возражения в части указанного нарушения.
Действие третье – определение оценочной стоимости предмета ипотеки на основании отчета субъекта оценочной деятельности. Целесообразно датировать отчет датой регистрации права собственности.
Действие четвертое – обращение в БТИ с заявлением о регистрации прав собственности на недвижимое имущество по договору об удовлетворении требований кредитора (оригинал и нотариальная копия).
Не позднее осуществления в БТИ регистрации прав собственности на недвижимость на имя кредитора, последнему необходимо осуществить перечисление должнику суммы превышения стоимости предмета ипотеки над размером обеспеченного требования в размере 90%. Возмещение разницы необходимо перечислить на текущий счет должника или передать в депозит нотариуса с целью соблюдения требований ч. 3 ст. 37 Закона «Об ипотеке».
На этапе получения из БТИ зарегистрированного правоустанавливающего документа необходимо подготовится к последующим судебным искам со стороны должника в части оспаривания оценочной стоимости недвижимости и т.д.
Основной проблемой описанного алгоритма является тот факт, что нотариусом не производится государственная регистрация сделки (договора об удовлетворении требований кредиторов) в реестре сделок. С одной стороны, законодательство не содержит требования об обязательной регистрации данной сделки, как, например, в случае с договором дарения. А с другой стороны, в реестре сделок не отразится информация об изменении собственника, что гипотетически может негативно сказаться на последующих сделках с недвижимостью. Если же посредством судебного разбирательства должник докажет, что требовалась государственная регистрация сделки и вообще – договор об удовлетворении требований кредиторов подлежал заключению и нотариальному удостоверению лишь после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки (ст. 211 ГКУ), - тогда будет установлено, что у ипотекодержателя не возникло право собственности на недвижимость (ст. 334 ГКУ).
Если же речь идет о жилой недвижимости, то на этапе оформления прав собственности процесс обращения взыскания не заканчивается и предполагает осуществление новым собственником выселения проживающих лиц и снятие с регистрации тех лиц, которые оказались зарегистрированными в квартире вопреки положениям ипотечного договора. Выселение фактически проживающих лиц (в случае отсутствия их добровольного согласия) может быть произведено только по решению суда в силу ст. 109 Жилищного кодекса УССР.
Выселение несовершеннолетних детей, даже если они не зарегистрированы в помещении, может быть осуществлено исключительно при согласии органа опеки и попечительства при условии предоставления им другого места проживания с аналогичными или более лучшими жилищными условиями (законы Украины «Об охране детства», «Об основах социальной защиты бездомных граждан и беспризорных детей»). Предоставляемое помещение должно быть пригодно и предназначено для проживания, например, помещение детского дома.
Статьей 71 Жилищного кодекса УССР предусматривается сохранение прав на жилье за временно отсутствующими нанимателями, включая членов их семей, как-то: лиц, пребывающих в местах лишения свободы, призывников. Однако данная норма распространяется исключительно на отношения найма жилых помещений государственного и коммунального жилого фонда (ст. 4, глава 2 Жилищного кодекса УССР), соответственно норма не может воспрепятствовать банку в отчуждении заложенной квартиры. В то же время для чистоты сделки банку предварительно необходимо произвести выселение указанных лиц в соответствии со ст. 109 ЖК.
Как видим, столь «упрощенный» вариант обращения внесудебного взыскания, как приобретение в собственность кредитора предмета ипотеки (которым является жилое помещение), - оказывается достаточно длительным, спорным и сложным на практике.
Что касается второго варианта внесудебного обращения взыскания на предмет ипотеки - путем его продажи ипотекодержателем, - то он пока что не находит своего практического применения. Причина тому – немалое количество сложностей:
- для продажи предмета ипотеки на основании договора купли-продажи ипотекодержателю необходимо оформить правоустанавливающий документ, т. е. осуществить ранее описанный алгоритм действий, завершающейся получением зарегистрированного в БТИ договора об удовлетворении требований кредиторов;
- получить справку-характеристику из БТИ (извлечение из реестра прав собственности на недвижимое имущество). Шансы осуществить это действие сведены к нулю, поскольку выдача справок (извлечений) производится исключительно по запросу собственников и правоохранительных органов;
- получить справку по форме №3 из ЖЭК, обслуживающего дом, в котором находится квартира: документ, удостоверяющий отсутствие зарегистрированных лиц;
- за 30 дней до заключения договора купли-продажи ипотекодержатель обязан уведомить о своем намерении заключить договор не только ипотекодателя, но и всех лиц, имеющих законные права на предмет ипотеки (ст. 38 Закона «Об ипотеке»).
Усложненный вариант обращения внесудебного взыскания на предмет ипотеки путем его продажи третьим лицам приводит к утрате его практической целесообразности.
Вариант «б». Обращение взыскания на заложенный земельный участок по ипотечному договору.
Земельные участки являются специфическими предметами ипотеки не только с точки зрения процедуры заключения договора ипотеки (ст.ст. 6, 15 Закона «Об ипотеке»), но и с учетом последующей процедуры обращения на них взыскания. Обращение взыскания является одним из способов прекращения прав на земельный участок согласно ст. 140 ЗКУ. При этом обращает на себя внимание тот факт, что обращение взыскания на земельный участок не является его отчуждением. Отсутствие отчуждения земельного участка при обращении взыскании на него является достаточно актуальным для целей определения последующей процедуры оформления прав собственности на земельный участок на ипотекодержателя, а именно, с получением государственного акта на право собственности на земельный участок или с проставлением отметки на ипотечном договоре.
В соответствие со ст. 126 ЗКУ, одним из документов, удостоверяющим право собственности на земельный участок, является гражданско-правовая сделка относительно отчуждения земельного участка, заключенная в порядке, установленном законом, в случае приобретения права собственности на земельный участок по такому договору. В связи с этим возникает вопрос о возможности или невозможности отнесения договора об удовлетворении требований кредиторов к числу правоустанавливающих документов на земельный участок, не требующих дополнительного оформления государственного акта на право собственности.
Исходя из положений ст.ст. 126, 140 ЗКУ, данный договор не относится к числу договоров, по которому происходит отчуждение земельного участка, поскольку по этому договору происходит обращение на него взыскания.
При обращении взыскания на земельный участок необходимо помнить о специфических аспектах данной процедуры:
- земельный участок частной собственности подлежит продаже на земельных торгах, проводимых в форме аукциона (ст. 139 ЗКУ). Порядок проведения торгов по продаже заложенного имущества утвержден приказом Минюста от 27.10.1999 года №68/5, а также Инструкцией о проведении исполнительных действий, утвержденной приказом Минюста от 15.12.1999 №74/5. При этом необходимо обратить внимание на тот факт, что проведение земельных торгов является видом деятельности, требующем лицензирования при отсутствии на текущий момент лицензионных условий (п. 58 ст. 9 Закона «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности»). Судебная практика подтверждает возможность проведения земельных торгов субъектами, не имеющими лицензий до момента утверждения лицензионных условий (решение хозяйственного суда Херсонской области по делу №4/109-ПД-09 от 19.05.2009). При этом следует учесть, что мораторий на отчуждение земельных участков сельскохозяйственного товарного производства и земель личного крестьянского хозяйства, также как и паев (п. 15 Переходных положений Земельного кодекса) воспрепятствует продаже указанных участков посредством проведения публичных торгов. Впрочем, есть и положительный момент: судебная практика подтверждает возможность обращения взыскания на указанные земельные участки без проведения аукциона путем признания за кредитором прав собственности на земельные участки ЛКХ и ТСП. Основанием для такой судебной позиции является нераспространение моратория на обращение взыскания на земельный участок, которое, напомним, не тождественно его отчуждению в силу ст. 140 ЗКУ.
- обращение взыскания на земельные участки, предназначенные для ведения товарного сельского производства, производится в случаях, когда у собственников земучастков отсутствует другое имущество, на которое может быть обращено взыскание, если иное не предложено собственником земельного участка (ст. 139 ЗКУ).
Вариант «в». Обращение взыскания на переданное в ипотеку право аренды земельного участка, отведенного под строительство объекта недвижимости.
В соответствие со ст. 5 Закона «Об ипотеке» указанное право аренды приравнено к объектам недвижимости и может быть предметом ипотеки.
Действующее законодательство не содержит определение специфических особенностей в части обращения взыскания на такой нестандартный предмет ипотеки.
Учитывая договорную природу такого права как право аренды, изначально при заключении договора ипотеки сторонам рекомендуется заключить один из следующих вспомогательных договоров для понимания последующей процедуры обращения взыскания:
(а) договор купли-продажи права аренды земельного участка под отлагательным обстоятельством (с согласия арендодателя);
(б) договор о замене стороны в обязательстве (в договоре аренды земельного участка) под отлагательным обстоятельством, при участии арендодателя, арендатора и ипотекодержателя.
В каждом из описанных вариантов отлагательным обстоятельством, приводящим в силу договор, будет факт нарушения основного обязательства
Как предотвратить взыскание?!
Удивительно, но на сегодняшний день способов предотвращения и усложнения процесса обращения взыскания на предмет ипотеки гораздо больше, чем шансов у ипотекодержателя на поистине «внесудебное» удовлетворения своих притязаний.
В арсенале у ипотекодателя можно выделить следующие способы защиты актива от обращения на него взыскания:
1) Возбуждения дела о банкротстве ипотекодателя или его ликвидации, независимо от наступления срока выполнения должником основного обязательства по кредитному договору (ч. 2 ст. 33 Закона «Об ипотеке»). В этом случае обращение взыскания на переданное в ипотеку имущество не может быть реализовано в момент его возникновения вследствие установления судом моратория на удовлетворение требований кредитора и наложением ареста на залоговое имущество, исходя из требований Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» (ст. 12). Кроме того, в процедуре банкротства вследствие установления банком таких ограничений банк не сможет удовлетворить свои требования и за счет иного имущества должника, если иное не будет установлено планом санации или мировым соглашением между банком и должником.
2) Обращение в суд с исковыми требованиями о признании ипотечного договора недействительным с применением обеспечительных мер – в виде запрета осуществлять определенные действия (обращать взыскание на предмет ипотеки) или в виде ареста на имущество. Возможно, данный иск и не будет удовлетворен, но существенно отодвинет момент возникновения права ипотекодержателя на обращение взыскания на предмет ипотеки.
3) Невозможность реализации механизма выселения жильцов из жилых помещений вследствие отсутствия жилых помещений, относящихся к фонду жилья для временного проживания (ст.ст. 109, 132-1 и 132-2 ЖК УССР), кроме случаев обращение взыскания на предмет ипотеки, который был обеспечением выполнения кредитного обязательства. Кроме того, при появлении в будущем таких помещений указанный механизм применим лишь в случаях, если реализуется недвижимость, приобретенная за счет кредита.
4) Наличие вопросов выселения детей, имеющих право пользования или право собственности на предмет ипотеки, что влияет на результат реализации имущества. Получение согласия органов опеки и попечительства на момент заключения ипотечного договора еще не является гарантией беспроблемной реализации жилья, права на которое имеют дети.
5) Возникновение проблем в случае смерти ипотекодателя, в частности, в случае завещания им своего имущества государству, которое не сможет отвечать как наследник по долгам физлица, либо в случае отсутствия у ипотекодателя наследников и составленного завещания на конкретных лиц, вследствие чего возникает вопрос о признании наследственной массы ипотекодателя (в т. ч. предмета ипотеки) отумершей и возможности получения компенсации от территориальной общины (ст. 1277 ГКУ).
6) Самовольные реконструкции/перепланировки в объектах недвижимости, препятствующие получению справки-характеристики на имущество и его последующей реализации.
Однако, даже создав препятствия для обращения взыскания на переданное в ипотеку имущество, должник, особенно физическое лицо, останется должником перед кредитором до момента погашения своего обязательства. Так, может быть, имеет смысл пожертвовать заложенным имуществом и приобрести свободу от долговых обязательств?!
ВЫВОД:
Право обращения взыскания на переданную в ипотеку недвижимость возникает в случаях:
а) невыполнения или ненадлежащего выполнения должником основного обязательства;
б) нарушения ипотекодателем обязательств, предусмотренных в ипотечном договоре.
Если договор, по которому возникло основное обязательство, был нотариально удостоверен (например, кредитный договор), у кредитора есть возможность подтвердить факт нарушения основного обязательства и возникновения права на обращение взыскания на предмет ипотеки внесудебным путем. В противном случае – если основной договор не был нотариально удостоверен, - факт нарушения основного обязательства подлежит доказыванию в суде.
Нюансы процедуры обращения взыскания на предмет ипотеки зависят главным образом от того, на какой именно актив претендует кредитор:
1) заложенное по ипотечному договору капитальное сооружение или выделенную в натуре его часть (квартиру);
2) заложенный земельный участок;
3) переданное в ипотеку право аренды земельного участка, отведенного под строительство объекта недвижимости
В первом случае, право на внесудебное обращение взыскания может быть реализовано двумя способами: путем приобретения заложенного имущества в собственность кредитора или путем его продажи третьим лицам (ст. 36 Закона Украины «Об ипотеке»). Первый вариант – выполним, хоть и довольно длителен и трудоемок; второй – практически не находит своего применения.
Что касается обращения ипотекодержателем взыскания на земельный участок, следует помнить, что в данном случае применение процедуры публичных торгов для продажи заложенного участка позволяет избежать переоформления государственного акта и оформления техдокументации.