публікації

Як виробникам «зеленої» енергетики захистити свої права: три дієві шляхи

17/11/2020

Назар Кульчицький

Партнер, адвокат

Кримінальне право,
Прецедентне право ЄCПЛ

Дмитро Перникоза

Старший юрист, адвокат

Національний судовий процес,
Оподаткування,
Податкові спори

Олег Качмар

Партнер, адвокат

Національний судовий процес,
Реструктуризація та банкрутство,
Страхування

Юристи компанії «Василь Кісіль і Партнери» розповіли «ЛІГА:ЗАКОН Бізнес» про правові інструменти захисту прав виробників й інвесторів у національному суді, в ЄСПЛ та в арбітражі.

На низку питань відповів Олег Качмар, партнер практики вирішення спорів ЮФ «Василь Кісіль і Партнери»

  1. З яких причин виникає заборгованість перед виробниками електроенергії з ВДЕ?

ДП «Гарантований покупець», як компанія, що купує усю електроенергію, яка виробляється в Україні з альтернативних джерел, не має власних (бюджетних) коштів та розраховується з виробниками за рахунок надходжень від ПрАТ «НЕК «Укренерго» в якості оплати за послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел, надходжень за врегулювання небалансів та доходу від торговельної діяльності. Загальний борг НЕК «Укренерго» на початок липня наближався до 20 млрд. грн. Без сумнівів, держава зі свого боку повинна виконувати взяті на себе зобов'язання та вживати усіх заходів для забезпечення здійснення ДП «Гарантований покупець» своєчасних поточних розрахунків за придбану у виробників електроенергію та з погашення наявної заборгованості перед виробникам ВДЕ. Це передбачено як Меморандумом, підписаним Урядом з виробниками «зеленої» електроенергії, так і прийнятим у липні Законом, яким передбачено зниження «зеленого» тарифу, часткове фінансування оплати електроенергії за «зеленим» тарифом з бюджету (на 20 %), відповідальність за небаланс, гарантії на 10 років, що законодавство по «зеленому» тарифу не змінюватиметься.

  1. Як вважаєте, чи є доцільною реструктуризація «зеленого» тарифу як рішення проблем відновлювальної генерації?

Вважаю, що в українських реаліях реструктуризації не уникнути. Уже до початку коронакризи Гарантований покупець не зміг своєчасно розрахуватися за договірними зобов'язаннями, незважаючи на чіткі строки. Звісно, тепер, коли заборгованість уже більше 20 млрд грн, стає зрозуміло, що без реструктуризації обійтися просто неможливо. Однак, основна проблема не в тому, що є заборгованість. Проблема в тому, що Гарантованому покупцю, з одного боку, потрібно розраховуватися за ту електроенергію, яку виробники продовжують виробляти, а з іншої - додатково потрібно погашати заборгованість. Тому можуть мати місце декілька варіантів реструктуризації, разом із залученням коштів і кредитів за рахунок випуску облігацій та під державні гарантії, для забезпечення здійснення розрахунків та погашення боргу «Укренерго» перед Гарантованим покупцем і погашення боргу Гарантованого покупця перед виробниками ВДЕ.

  1. Як, згідно з судовою практикою, частіше вирішуються спори щодо прострочення з боку Гарантованого покупця? На користь Гарантованого покупця чи все ж таки на користь виробників?

Я вважаю, що такі рішення не можуть бути не на користь виробників, тому що ситуація доволі проста та зрозуміла. Є договір на продаж електроенергії. Якщо виробник її виробив і поставив, то, очевидно, що за неї потрібно розрахуватися. Тому суд може зменшити розмір штрафних санкцій, але від оплати нікуди не дітися. Це як з кредитними договорами: якщо банк надав кредит, то позичальник повинен повернути кошти. Так само і тут, це оплата за товар.

  1. Які умови може запропонувати Україна, щоб не тільки не допустити відплив інвестицій в зелену енергетику, а й стати більш привабливою країною для інвестування у ВДЕ?

Держава повинна не просто на словах гарантувати виконання зобов'язань, а дійсно це робити. Якщо держава не виконує ті обіцянки, які вона дає, приймаючи певні Закони, це поганий знак для інвесторів. Якщо інвестори будуть бачити, що проблема є, а держава її не вирішує та в дійсності нічого не гарантує, то це своєрідний червоний сигнал. І це очевидно: який інвестор захоче ризикувати, вкладати інвестиції, розуміючи, що він може не тільки не отримати прибуток, але й втратити те, що інвестував.

  1. Як коронакриза вплинула на ринок «зеленої» енергетики?

Коронакриза глобально вплинула на усю світову економіку. Можливо, якщо б не додавалися інші проблеми, то у бюджеті закладалися б кошти на виплати боргів виробникам «зеленої» енергетики. Однак, нинішня ситуація зменшує можливості перерозподіляти бюджетні кошти на інші цілі. Зрозуміло, якщо нам на додачу до тих проблем, які ми маємо, додаються нові проблеми, то вирішувати їх одночасно дуже складно. Бюджет у нас скромний і не безмежний.

Про важливі моменти практики вирішення спорів щодо прострочення з боку Гарантованого покупця розповів Назар Кульчицький, партнер кримінальної практики ЮФ «Василь Кісіль і Партнери»

У чому особливості вирішення спору щодо зниження зеленого тарифу у ЄСПЛ?
Європейський Суду вважає, що держава не може спонтанно змінювати правила гри. Якщо був гарантований якийсь період, протягом якого будуть здійснюватися виплати за певним тарифом, держава не може змінювати тариф у короткий проміжок часу без будь-якого перехідного періоду, це вважається надмірним втручанням в право власності. Відповідно це може бути реальною підставою для звернення до Європейського Суду. Щодо процедурних моментів, то найважливішим є те, що на даному етапі немає потреби спочатку звертатися до українських судів. Крім того, перевагою звернення до ЄСПЛ є реальна можливість отримати компенсацію, яку можна обґрунтувати упущеною вигодою або прямими завданими збитками. Найвірніший варіант довести упущену вигоду, це коли підприємство продовжує здійснювати свою діяльність, тобто продовжує постачати електроенергію. Складніше, якщо підприємство через два місяці збанкрутіло і буде доводити, що воно отримало би певні кошти, якби був зелений тариф.

Про те, яка з країн має схожий сценарій з українським у спорах з Гарантованим покупцем, розповів Дмитро Перникоза, юрист практики вирішення спорів ЮФ «Василь Кісіль і Партнери»

Чи можна порівняти ситуацію з боргами за «зелену» енергетику В Україні, наприклад, з іспанським сценарієм?

Так, дійсно у нас ситуація є дуже схожою з тією, в якій не так давно опинилася Іспанія. Адже, Уряд Іспанії також зробив привабливий інвестиційний фон, завів купу інвестицій у ВДЕ, а вже за декілька років почалися проблеми з недофінансуванням цієї сфери. Інвестори, які розраховували на рентабельність у 7-8 років, зрозуміли, що цей термін збільшився удвічі. Для них це було не зовсім прийнятно.

З усіх можливих механізмів вони обрали колективні позови до інвестиційного арбітражу, що дало змогу об'єднати зусилля для досягнення максимально прийнятного для всіх результату, а також скоротити витрати, пов'язані з даною процедурою. Основною підставою для позовів було порушення принципу справедливих очікувань, так званих «legitimate expectations», та порушення державою своїх гарантій, які були обіцяні інвесторам при вході на ринок задля збільшення інвестиційної привабливості даної сфери.

На даний час рахунок за іспанським сценарієм 3:3. Тобто, 3 рішення на користь Уряду, а 3 - на користь інвесторів. Мені здається, що ці 3 кейси на користь Уряду виникли через неефективну підготовчу роботу та неправильну оцінку ризиків й обставин кожного конкретного кейсу. Крім того, можливо, до зміни правил гри між Урядом Іспанії та інвесторами було проведено прозорий діалог, публічні обговорення, підписано Меморандум чи інший акт про співпрацю, з умовами якого вони погодилися, що наштовхнуло арбітрів на певні міркування при винесенні своїх рішень.

У нас же ситуація дещо інакша. Український Уряд також намагався вплинути на кризовий стан речей та запропонував своєрідний план реструктуризації. У 2020 році перед постачальниками зеленої енергії Уряд мав повністю погасити 40 % боргу, що накопичився. Однак, очевидно, що цього здійснено не буде, бо сума боргу наразі занадто велика, щоб бути погашеною за місяць-півтора до кінця року. А ті 60 %, які залишилися, Уряд зобов'язується сплатити пропорційно по 15 % щоквартально у наступному році, що також навряд чи буде виконано в повному обсязі. Відтак, наразі ми спостерігаємо невиконання домовленостей з боку Уряду, а тому ця ситуація може стати додатковим аргументом для інвесторів в процесі здійснення захисту своїх прав у міжнародному інвестиційному арбітражі.

Опубліковано: ЛІГА:ЗАКОН Бізнес, 13 листопада 2020 р. 

Що нового?

Найважливіша аналітика у вашій пошті.

більше аналітики

02/07/2020

Якщо щось може піти не за планом, саме так воно і піде – це одна з варіацій так званого «Закону Мерфі». Для українського правозастосування це чи не одне з найуніверсальніших правил, яке в даному контексті можна переформулювати таким чином – якщо органи державної влади при застосуванні будь-якого закону можуть викривити мету і завдання, для яких цей закону був прийнятий, вони обов’язково це зроблять...

Андрій Слюсар, Назар Кульчицький

03/03/2020

Україна ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод у 1996 році і саме з цього часу вона стала частиною національного законодавства...

Назар Кульчицький