Конвенція про права дитини від 20 листопада 1989 року покладає на держав-учасниць обов'язок вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону (ч. 1 ст. 11). Одним із вказаних запобіжників в національних законодавствах є особливий порядок виїзду дітей за межі своєї країни. Так, відповідно до українського законодавства якщо дитина не досягла 16 років вона має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними (абз. 3 ч. 3 ст. 313 Цивільного кодексу України (надалі «ЦКУ»)).
Передусім необхідно відмітити, що чинна редакція основного законодавчого акту, який регулює порядок виїзду громадян України, а саме: Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994 року № 3857-XII (далі «Закон») наведене вище положення ст. 313 ЦКУ не деталізує взагалі. Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України. Разом з тим, абз. 2 ч. 2 ст. 4 Закону до 01 жовтня 2016 року передбачав, що за відсутності згоди одного з батьків виїзд неповнолітнього громадянина України за кордон може бути дозволено на підставі рішення суду.
Вказане положення залишається відображеним в чинних Правилах перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 (надалі «Правила»). Відповідно до п. 4 Правил виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється:
1) за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску;
2) без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, зокрема, у разі пред’явлення оригіналу чи нотаріально засвідченої копії рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.
Як наслідок, з 01 жовтня 2016 року жоден закон України чітко не встановлює повноважень суду щодо прийняття рішення про дозвіл на виїзд з України дитині, яка не досягла 16-річного віку. На вказане звертається увага у пояснювальній записці до проекту Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо порядку виїзду дитини за межі України № 6647 від 23 червня 2017 року. Авторами проекту наголошується, що 14 липня 2016 року Верховна Рада України внесла зміни до Закону (авт. – набрали чинності з 01 жовтня 2016 року), вилучивши з нього норми, що регулювали питання виїзду дитини за кордон, у тому числі можливість виїзду на підставі рішення суду у разі відсутності згоди одного з батьків. Інформаційне управління Апарату Верховної Ради України, презентуючи розроблений Комітетом з питань сім’ї, молодіжної політики, спорту та туризму вказаний законопроект, відмітило, що 01 жовтня 2016 року закони України не передбачають право дитини на виїзд за межі України на підставі рішення суду, що призводить до певних проблем при розгляді зазначених питань у суді.
Дійсно, єдиною нормою закону, що регулює виїзду дітей за кордон залишається ст. 313 ЦКУ. В свою чергу, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Тобто, будь-які обмеження в праві залишати територію України, зокрема, й вікові, мають встановлюватися винятково законом. Відповідно, всі обмеження права дитини на перетин кордону мають встановлюватися в ЦКУ, або ж в Законі, який і регулює порядок виїзду з України громадян України. Дійсно, в його ст. 6 встановлюються загальні підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. В свою чергу, ст. 10 Закону також визначає, що громадянам України, визнаним судом недієздатними, виїзд з України може бути дозволено на підставі нотаріально засвідченого клопотання їх законних представників або за рішенням суду. Правовий статус дітей у віці до 14 років хоча й різниться від правового статусу недієздатних громадян, однак найбільше до них наближений, передусім через відсутність відповідальності за завдану шкоду та значного обмеження у вчиненні правочинів. У зв’язку з цим виникає логічне питання, чому положення щодо виїзду на підставі рішення суду недієздатних громадян в Законі міститься, а щодо дітей – ні?
Очевидно, що подібна прогалина вимагає врегулювання саме на рівні закону. Разом з тим, наявна законодавча прогалина не відміняє положення про те, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір (ч. 2 ст. 124 Конституції України). Також, забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини (ч. 9 ст. 8 Цивільного процесуального кодексу України). На наше переконання, необхідність вирішення в судовому порядку вказаних спорів передусім зумовлена забезпеченням якнайкращих інтересів дитини (ч. 1 ст. 3 Конвенції про права дитини, абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 року № 2402-III), рівності прав батьків щодо своїх дітей (ч. 1 ст. 141 Сімейного кодексу України (надалі «СКУ»)) й переважним правом обох батьків перед іншими особами на особисте виховання дитини (ч. 1 ст. 151 СКУ). На жаль, розглядаючи спори про надання згоди на виїзд дитини, більшість судів й надалі воліють застосовувати норму нечинного законодавства (абз. 2 ч. 2 ст. 4 Закону), а не відповідні загальні положення українського законодавства (напр., рішення Деснянського районного суду м. Києва від 15 червня 2017 року у справі № 754/3664/17, рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 04 липня 2017 року у справі № 760/5882/17).
Мусимо відмітити, що вказаної практики дотримується й Верховний Суд України (надалі «ВСУ»). Так, у своїй правовій позиції (постанова від 12 квітня 2017 року у справі № 6-15цс17) ВСУ, зокрема, застосував і нечинну норму Закону. Відповідно до фабули, ВСУ розглядав справу про визначення місця проживання малолітньої дитини, надання дозволу на її виїзд за межі України на постійне місце проживання. У правовій позиції ВСУ вказав, що тимчасовий виїзд малолітньої дитини за межі України повинен відбуватись лише за погодженням з іншим з батьків, оскільки такий переїзд спричиняє зміну режиму спілкування дитини з іншим з батьків, порядок участі у вихованні дитини, зміну звичайного соціального, культурного, мовного середовища дитини, що впливає на її подальше життя, розвиток і виховання. Дозвіл на виїзд малолітньої дитини за межі України в супроводі одного з батьків за відсутності згоди другого з батьків на підставі рішення суду може бути наданий на конкретний одноразовий виїзд з визначенням його початку й закінчення. Надання такого дозволу на постійне проживання малолітньої дитини без згоди та супроводу батька суперечить чинному законодавству, що визначає рівність прав та обов'язків батьків відносно виховання дитини, що може призвести до фактичного позбавлення батька дитини передбаченої законодавством можливості брати участь у її вихованні та можливості спілкування з нею.
Як бачимо, правова позиція ВСУ обґрунтовано базується й на положеннях СКУ стосовно рівності батьківських прав та безумовного права на особисте спілкування та виховання дитини. У вказаній постанові ВСУ здійснив підтверджене багаторічною судовою практикою звужене тлумачення можливості надання судом дозволу на виїзд дитини без згоди другого з батьків лише на конкретний період із зазначенням держави (держав) прямування. І хоча норма абз. 2 ч. 2 ст. 4 Закону до 01 жовтня 2016 року не деталізувала того, що рішення суду мало бути саме на конкретний період, однак п. 4 Правил визначає, що в нотаріальній згоді обов’язково здійснюється зазначення держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі. Використовуючи за аналогією вказане положення та враховуючи необхідність забезпечення якнайкращих інтересів як дітей (їх можливого незаконного вивезення) та другого з батьків (забезпечення його рівного права на участь у вихованні), українські суди виробили саме таку практику надання дозволу на виїзд дитини.
Зазначене підтверджується і в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (надалі «ВССУ») від 10 лютого 2016 року у справі № 6-32509ск15, де вказувалось, що чинним законодавством не передбачено надання дозволу на багаторазові тимчасові виїзди дитини без дозволу батька/матері без визначення конкретної держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у такій державі окремо. В свою чергу, в ухвалі від 16 березня 2016 року у справі № 6-33303ск15 ВССУ вказав на можливість ухвалення судом рішення на разовий виїзд без згоди батька, не позбавленого батьківських прав та, що надання за рішенням суду дозволу на майбутнє на постійні виїзди дитини за кордон без згоди батька суперечить нормам, які визначають рівність прав та обов'язків батьків відносно виховання дитини.
Підтверджуючи законність та обґрунтованість рішень нижчих судів про надання дозволу на тимчасовий виїзд дитини за кордон, ВССУ в своїй ухвалі від 19 червня 2017 року у справі № 346/3581/16-ц зазначив, що 1) метою виїзду за кордон було оздоровлення дитини, 2) у позивача була можливість такої поїздки, оскільки в Іспанії проживає її рідний брат з дружиною, 3) тимчасовий виїзд дитини у період літніх канікул не порушуватиме прав відповідача як батька дитини та не позбавить його можливості брати участь у вихованні та спілкуванні з дочкою.
В іншій своїй ухвалі від 06 червня 2016 року у справі № 666/7028/15-ц ВССУ також підтвердив правильність висновків судів нижчих інстанцій про надання дозволу, оскільки позивачкою доведений намір разом з дитиною тимчасово виїжджати за кордон до країни Туреччини у короткочасні відпустки у визначений судом період з метою відпочинку та оздоровлення, що буде сприяти духовному та фізичному розвитку, розширення кругозору доньки сторін та цілком відповідати найвищим інтересам дитини.
Загалом, останньою cудовою практикою підтверджується, що позивачі у вказаних справах (відповідно до загальних положень процесуального законодавства саме на них лежить тягар доказування) повинні довести, що:
• відсутня можливість оформлення нотаріальної згоди в іншого з батьків (напр. направлення до нього мотивованого письмового листа з проханням надати дозвіл на виїзд дитини (рішення Апеляційного суду Херсонської області від 23 травня 2017 року у справі № 766/2050/17) та, відповідно, відмова іншого з батьків чи відсутність реагування на прохання);
• дитина потребує виїзду за кордон (призначення курсу лікування за кордоном, придбання в туристичній фірмі туру на відпочинок, запрошення на виїзд дитячого гуртка, або у дитячі табори), а відповідач невмотивовано відмовив у наданні згоди на виїзд дитини за межі України (ухвала Апеляційного суду міста Києва від 05 квітня 2017 року у справі № 755/17850/16-ц);
• виїзд дитини за кордон не пов'язаний із виїздом на постійне місце проживання або довгострокове перебування за межами України з інших причин (рішення Апеляційного суду Миколаївської області від 29 травня 2017 року у справі № 489/1010/17).
Таким чином, незважаючи на виключення з 01 жовтня 2016 року норми Закону стосовно повноважень суду надавати дозвіл на виїзд за кордон неповнолітніх громадян, які не досягли 16-річного віку, за відсутності згоди одного з батьків, суди повинні приймати до провадження та вирішувати вказані юридичні спори для забезпеченням якнайкращих інтересів дитини, рівності прав батьків щодо своїх дітей й переважного права обох батьків перед іншими особами на особисте спілкування та виховання дитини. Суди, в свою чергу, можуть надавати лише дозвіл на тимчасовий виїзд, зазначаючи в ньому конкретну (конкретні) країну (країни) та часовий проміжок перебування в ній (них). Позивачі у вказаних справах повинні довести, що відсутня можливість отримання нотаріальної згоди іншого з батьків (він ухиляється від її надання, невмотивовано відмовляє в її наданні, відсутня можливість зв'язку з ним), дитина потребує тимчасового виїзду за кордон (лікування, туризм, змагання, відвідання родичів тощо) та такий виїзд за кордон не пов'язаний із виїздом на постійне місце проживання або довгострокове перебування за межами України з інших причин.
Опубліковано: "Юридична Газета", №37, 12 вересня 2017 р.
Автор: Ярослав Брич