публікації

Чи стануть вжиті під час пандемії обмежувальні заходи підставою для позовів іноземних інвесторів

16/07/2020

Іван Явнич

Юрист

Міжнародний арбітраж

Всеволод Мазуренко

Юрист

Енергетика та природні ресурси,
Міжнародний арбітраж,
Будівництво та забудова

Олег Альошин

Партнер, адвокат

Енергетика та природні ресурси,
Міжнародний арбітраж

Протягом лютого й березня 2020 року більшість країн світу вживали заходів, що спрямовані на уповільнення поширення вірусу Covid-19. Оскільки вірус Covid-19 – нова комбінація генів, вірусологи не мали чіткого розуміння його небезпечності й факторів, що сприяють його розповсюдженню. Cуворість заходів протягом перших місяців пандемії пояснювалась високою ціною (запобігання втратам людського життя) та їх тимчасовим характером. Однак у міру кращого розуміння вірусу й умов його розповсюдження на заміну "радикальним" реакціям потрібно було приймати більш виправдані і пропорційні обмеження. В іншому разі надмірність обмежень могла зашкодити здоров'ю не менш ефективно, аніж сам вірус, оскільки шкода для економіки позбавляє населення засобів для підтримання нормального рівня життя і доступу до медичної допомоги. На глобальному рівні короткостроковий негативний вплив трьох місяців карантинних обмежень перевершує наслідки кризи 2007 – 2008 років. В Україні протягом 2020 року ВВП може скоротитись на 7,7 % порівняно з кінцем 2019-го.

Заходи, яких уживає уряд, матимуть довготривалі економічні наслідки. За оцінками Міжнародної Організації Праці (МОП), пандемія і пов'язані з нею обмежувальні заходи найбільше вплинуть на бізнес у таких сферах, як оптова й роздрібна торгівля, індустріальне виробництво, нерухомість, будівництво, перевезення, а також індустрію мистецтва, туризму, відпочинку і розваг. Зважаючи на те, що бізнес уже зазнав збитків і може переживати другу за масштабом кризу після 2014 – 2015 років, будь-яке збереження обмежень економічної діяльності (не кажучи про впровадження нових) має бути максимально обґрунтованим.

Хоча у світі та в Україні карантинні обмеження поволі послаблюють, чимало з них залишаються в дії, і не виключено, що прийматимуться нові. Для українського уряду важливо усвідомлювати зобов'язання перед іноземними інвесторами, що випливають із міжнародних договорів про захист інвестицій. Україна, як і десятки інших країн, зобов'язалася захищати іноземні інвестиції, у тому числі уникати застосування заходів, які є необґрунтованими, надмірними або дискримінаційними.

У найближчому майбутньому ми спостерігатимемо зростання кількості позовів міжнародних інвесторів проти держав через збитки, понесені у зв'язку із заходами, що обмежують економічну діяльність. Далі ми проаналізуємо критерії, які допоможуть оцінити, наскільки Україна буде вразливою до позовів іноземних інвесторів на підставі угод про захист інвестицій.

Захист інвесторів за міжнародними угодами

Згідно з даними Конференції ООН з торгівлі та розвитку (ЮНСІТРАЛ), Україна уклала 79 двосторонніх інвестиційних угод із різними країнами, з яких 66 – чинні, 7 – підписано, але не набули чинності, та 6 – припинили свою дію. Окрім двосторонніх інвестиційних угод, Україна є підписантом багатосторонніх інвестиційних угод про взаємний захист інвестицій, зокрема Енергетичної хартії 1994 року.

Метою інвестиційних угод є стимулювання іноземних інвестицій в економіку шляхом забезпечення спеціальних умов їх захисту та надання можливості розглядати спори у міжнародному арбітражному суді. Стандарти захисту іноземних інвесторів базуються на нормах, принципах та звичаях міжнародного права.

Інвестиційні угоди, укладені Україною, передбачають такі стандарти захисту:

  • мінімальний захист відповідно до звичаєвого права,
  • справедливе та рівноправне ставлення,
  • повний захист і безпека,
  • національний режим,
  • режим найбільшого сприяння,
  • заборона дискримінаційних та/або свавільних (невиправданих) заходів,
  • заборона прямої та непрямої експропріації.

Ми окреслимо критерії оцінювання правомірності обмежувальних заходів у світлі угод про захист інвестицій. Окремо зупинимось на обов'язку держави забезпечити справедливе та рівноправне ставлення, а також забороні вжиття дискримінаційних, невиправданих або свавільних заходів. Ці стандарти є найбільш релевантними для оскарження правомірності законів і підзаконних урядових актів.

Стандарти захисту іноземних інвесторів

Справедливе та рівноправне ставлення й захист легітимних і розумних очікувань інвесторів

Обов'язок справедливого та рівноправного ставлення до інвесторів міститься щонайменше у 37 двосторонніх угодах, ратифікованих Україною. Справедливе ставлення до інвесторів охоплює обов'язок приймаючої держави діяти відповідно до легітимних (законних) очікувань інвесторів.

У широкому розумінні принцип захисту легітимних очікувань дає змогу інвестору під час здійснення інвестицій покладатися на поведінку приймаючої держави (яка, серед іншого, може виражатися у діях уповноважених представників держави, їхніх заявах на адресу бізнесу, прийнятих законодавчих актах), тією мірою, якою поведінка породжує виправдані очікування інвестора. Якщо подальша неспроможність приймаючої держави задовольнити такі очікування призводить до виникнення збитків інвестора, у нього з'являється право на компенсацію.

Як зазначено у справі "Suez проти Аргентини": коли інвестор робить інвестиції на підставі прийнятих законів, оголошених політик та окремих заяв від уряду, він формує очікування стосовно того відношення, яке він отримуватиме від держави.

Легітимні очікування інвесторів захищаються міжнародним правом за умов, якщо вони є виправданими і розумними, зважаючи, серед іншого, на конкретну політичну й економічну ситуацію приймаючої держави. Як заявив трибунал у справі "Parkerings проти Литви", очікування стороною договору того, що інша сторона виконає свої зобов'язання належним чином, не завжди є такими очікуваннями, які охороняються міжнародним правом. Наприклад, нерозумно сподіватись, що законодавство приймаючої держави з часом не змінюватиметься. Також нереалістично очікувати, що перед викликами глобальної пандемії держава не вдаватиметься до заходів з охорони здоров'я населення, які можуть мати істотний негативний вплив на бізнес через їх обмежувальний характер. Однак інвестори можуть цілком виправдано сподіватись, що такі заходи, по-перше, переслідуватимуть легітимну мету, і, по-друге, будуть розумними, співставними (пропорційними), недискримінаційними і прозорими.

Чи завжди захист здоров'я є легітимною метою?

Обмеження свободи економічної діяльності вважатимуться виправданими за умови, якщо вони переслідують законну мету, якою може бути захист здоров'я населення. Зокрема, Угоди про сприяння та взаємний захист інвестицій між Україною та Канадою, Японією та Об'єднаними Арабськими Еміратами прямо передбачають право договірних сторін приймати або підтримувати заходи, необхідні для захисту здоров'я населення.

На практиці можуть виникати ситуації, коли задекларована і справжня мета урядових заходів не збігаються. На увагу заслуговує справа "Azurix проти Аргентини". Позивач у цій справі (компанія Azurix) виграв тендер на укладення договору концесії на постачання питної води та очищення стічних вод. Після непередбаченого цвітіння водоростей в одному з резервуарів губернатор Буенос-Айресу звинуватив Azurix у тому, що питна вода не відповідає умовам концесійного договору. Він закликав жителів мегаполісу не сплачувати рахунки за послуги позивача, а згодом, усупереч умовам концесійного договору, місцевий уряд відмовився піднімати тарифи на послуги позивача з постачання води, після чого розірвав сам договір. На цій підставі компанія Azurix звернулася з позовом до Аргентини, посилаючись, серед іншого, на порушення справедливого і рівноправного ставлення та вжиття урядом необґрунтованих заходів, усупереч угоді про взаємний захист інвестицій між США та Аргентиною, вимагаючи компенсації в розмірі майже 700 мільйонів доларів США.

Склад арбітрів постановив, що звинувачення на адресу інвестора у поганій якості питної води і невиконанні інвестором умов концесійного договору було мотивовано значною мірою політичними міркуваннями. Звинувачуючи Azurix у наданні води поганої якості, уряд непрямим способом покладав вину за виниклу загрозу здоров'ю населення на попереднє керівництво, яке власне і уклало з позивачем концесійний договір. У такий спосіб муніципальна влада Буенос-Айреса намагалася знизити рівень політичної підтримки опонента перед наступними виборами. Трибунал також вирішив, що сама бездіяльність уряду частково спричинила забруднення, і що в будь-якому разі звинувачення були перебільшеними та інколи невиправданими. Отже, попри задекларовану мету розірвання концесійного договору (охорона здоров'я населення), трибунал визнав мету вжитих заходів у цілому неправомірною через додаткові політичні мотиви.

Не виключено, що політики різних країн використовують кризу, спричинену пандемією, як привід для досягнення політичних цілей. Зокрема, уряд Угорщини ввів надзвичайний стан і суттєво розширив повноваження прем'єр-міністра Віктора Орбана.

В Україні основні карантинні обмеження запроваджено постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та від 20 травня 2020 року № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", якою також затверджено Порядок здійснення протиепідемічних заходів, пов'язаних із самоізоляцією. Четвертого червня 2020 року до Конституційного Суду України надійшло конституційне подання Верховного Суду щодо конституційності встановлення обмежень на час карантину, передбачених окремими положеннями нормативно-правових актів, ухвалених Кабінетом Міністрів України та Верховною Радою України.

У поданні Верховний Суд поставив під сумнів легітимність мети запровадження карантинних заходів через наявність прихованих мотивів. Зокрема, оцінюючи легітимність задекларованої урядом мети обмеження конституційних прав і свобод, Верховний Суд зазначив: "Як на легітимну мету запровадження карантинних обмежень органи законодавчої та виконавчої влади вказували необхідність збереження життя і здоров'я у зв'язку з істотними ризиками, які існують для людей у разі зараження коронавірусною інфекцією. Водночас актуальні коментарі представників органів влади […] підтверджують, що наведена легітимна мета не завжди супроводжувала кожен із таких обмежувальних заходів. Зокрема, щодо обмеження пересування парковими, відпочинковими зонами головний державний санітарний лікар України стверджував: "Ми закривали свого часу парки, робили обприскування доріг, це було питання впливу не на епідеміологічний процес, а на психологічний." […] При цьому стосовно обмеження руху громадського транспорту ця посадова особа зазначила: "У випадку з громадським транспортом найбільша проблема була не в можливості зараження у ньому. Ризик полягав у тому, що люди будуть їздити в інші місця без вагомої необхідності". Наведене свідчить про те, що орган виконавчої влади, приймаючи рішення щодо обмеження основоположних конституційних прав громадян, переслідував мету, яка має ознаки легітимної (захист життя та здоров'я населення), а також мету, яка ознак легітимної не має (залякати населення, викликати почуття тривоги, неспокою, позбавити громадян об'єктивної інформації щодо наявних загроз для їхнього здоров'я)."

Навіть якщо уряд має цілком легітимну мету для впровадження обмежувальних заходів, останні мають відповідати критеріям розумності, пропорційності та вживатись на недискримінаційній основі. Угода про захист інвестицій між Україною та Канадою передбачає, що урядові заходи для захисту здоров'я мають відповідати критерію пропорційності, не можуть застосовуватись довільним чи невиправданим чином та не можуть становити прихованого обмеження для міжнародної торгівлі та інвестицій.

Критерії розумності та пропорційності є взаємопов'язаними і часто розглядаються разом. Розумність заходів оцінюється через зв'язок змісту обмежувальних заходів з їх метою та методом їх застосування (справа "AES проти Угорщини", абзаци 10.3.7 – 10.3.9 рішення). Якщо заявлена мета є легітимною, то засоби і методи застосування обмежень мають бути відповідними і співмірними легітимній меті. Натомість заходи, які не мають раціонального пояснення, вважатимуться свавільними (справа "Saluka проти Чеської Республіки", абзац 460 рішення).

Наприклад, нерозумними вважатимуться заходи, спрямовані на запобігання поширенню вірусу, які не зможуть досягти своєї цілі через хибні припущення.

Що стосується оцінки пропорційності урядових заходів, арбітражні трибунали завжди розглядають це питання через призму того, чи міг уряд досягнути переслідувану мету вживаючи менш жорсткі заходи або завдаючи меншої економічної шкоди іноземним інвесторам. У разі виникнення спору трибунали оцінюватимуть пропорційність вжитих урядом заходів, ураховуючи доступні способи досягнення тієї ж мети з меншими економічними втратами.

Зокрема, ініціативи зобов'язати авіакомпанії перевозити пасажирів із порожнім сидінням викликають сумніви щодо їх обґрунтованості, оскільки навіть якщо буде порожнє сидіння, пасажири сидітимуть близько. На додаток такі заходи можуть бути надмірними, ураховуючи важливість заповнення літаків для бізнес-моделі так званих "лоу-костерів", та можливість мінімізації ризиків поширення вірусу альтернативними засобами (носіння масок, вентиляція тощо).

Серед обмежень, уведених українським урядом, – закриття пунктів пропуску через державний кордон України і заборона перетинання державного кордону, запроваджені розпорядженням Кабінету Міністрів України від 14 березня 2020 р. № 287-р "Про тимчасове обмеження перетинання державного кордону, спрямоване на запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2". Кажучи про співмірність заборон, на сьогодні є консенсус, що бланкетні заборони подорожей і закриття кордонів є нерозумними і непропорційними порівняно з відстеженням пересування новоприбулих пасажирів або вимогою їх самоізоляції на певний період. Як було зазначено, заступник міністра охорони здоров'я прямо визнав, що заборона на користування громадським транспортом не була пов'язана з ризиками користування самим транспортом. Згідно зі статистикою, опублікованою Оксфордським університетом, карантинні заходи в Україні протягом березня – квітня були одними із найсуворіших у світі з огляду на співвідношення інфікованих до жорсткості обмежень.

Обмеження можуть бути не лише невиправданими, а й контрпродуктивними. У недалекому 2019-му ВООЗ застерігала уряди східноазійських країн проти закриття кордонів через необґрунтовані побоювання щодо розповсюдження вірусу Ебола. ВООЗ зазначала, що такі заходи підштовхують людей і товари до неофіційних прикордонних переходів, які не контролюються, що підвищує ймовірність поширення захворювань. Найголовніше, що ці обмеження можуть також поставити під загрозу місцеву економіку і негативно позначитися на операціях з реагування з точки зору безпеки та логістики. Аналогічно, поспішне закриття кордонів українським урядом призвело до величезних скупчень українських пасажирів в аеропортах і на кордоні з Польщею. Закриття метро у квітні призвело до величезних черг (без дотримання дистанцій) на користування маршрутними таксі (де дистанції ще менші).

Прозорість вжиття заходів

Окрім оцінки мети й характеру вжитих заходів, трибунали зважають на прозорість поведінки уряду. Арбітри оцінюють такі критерії, як достатність і відкритість комунікації з інвесторами, доступ до інформації про фактори й політики, що впливатимуть на вжиття заходів, а також завчасність повідомлення про їх вжиття.

У важливій справі "Tecmed проти Мексики" трибунал постановив, що уряд повинен бути повністю прозорим у своїх відносинах з іноземним інвестором, аби останній знав заздалегідь про всі правила, що регулюватимуть його інвестиції, та цілі відповідних політик і адміністративних заходів для того, щоб планувати свої дії та виконувати такі правила.

На жаль, в Україні уряд регулярно демонстрував відсутність відкритої комунікації. Зокрема, уряд свідомо маніпулював емоціями, не пояснював правила роботи бізнесу після зняття обмежень, часто змінював дати й порядок послаблення обмежень, що робило планування роботи неможливим.

Заборона вжиття дискримінаційних заходів

Дискримінація означає неоднакове ставлення у схожих ситуаціях до іноземних і національних компаній без правомірних та обґрунтованих підстав. Дискримінаційні заходи різного характеру забороняють одночасно кілька стандартів (справедливе й рівноправне ставлення, заборона свавільних та/або дискримінаційних заходів, національний режим). Обмежувальні заходи, які є дискримінаційними до іноземного бізнесу порівняно з національним, можуть створити підстави для позовів іноземних інвесторів до держави. При цьому обсяг захисту інвесторів значною мірою залежатиме від тексту відповідної угоди про взаємний захист інвестицій.

Компанії у таких галузях, як виробництво, міжнародні перевезення, нерухомість, будівництво, туризм, зазнають значних втрат. Країни ЄС мають намір надавати безповоротну допомогу компаніям, які найбільш постраждали, шляхом створення спеціального фонду розміром 500 мільярдів євро. У Європі та США кілька авіакомпаній на межі банкрутства. Якщо український уряд прийматиме рішення про надання субсидій чи інших заходів підтримки обраним українським компаніям, це може бути порушенням прав іноземних інвесторів, які працюють у тих самих індустріях. Лише одна інвестиційна угода, ратифікована Україною, дозволяє субсидії на дискримінаційних умовах. Стаття VI зазначеної вище Угоди між Україною та Канадою передбачає, що стандарти захисту цієї Угоди не застосовуються до субсидій або виплат, що надаються урядовими або державними підприємствами, включаючи державні позики, гарантії та страховки.

Інший приклад дискримінаційного ставлення – це подвійні стандарти під час виконання законів. В Україні деякі компанії могли працювати в умовах, коли їх конкурентам це було заборонено. Як зазначав Верховний Суд у своєму конституційному зверненні: […] недоліки правової визначеності у формулюванні [заборон на здійснення підприємницької діяльності у Постанові № 392 (див. вище)] спричинили таке тлумачення цієї заборони, за якого окремі суб'єкти підприємницької діяльності продовжили здійснення своєї діяльності, а інші – не відновили. Можливість такого різночитання Постанови № 392 в цій частині та неналежне реагування компетентних державних органів призвели до недобросовісної конкуренції, пряму заборону якої передбачено в статті 42 Конституції України.

Потенційний захист з боку держави

Як було зазначено, охорона здоров'я може бути легітимною метою для запровадження обмежень. У випадку з Covid-19 відсутність консенсусу щодо способів боротьби з коронавірусом можуть підтримувати позицію держави про широке поле розсуду для здійснення своїх функцій. Неготовність світової спільноти до пандемії, відсутність вакцини та будь-яких ліків від вірусу можуть стати додатковим виправданням.

У цілому, держава як суверен має значне поле розсуду для вибору тих чи інших заходів у суспільних інтересах. У контексті конституційного й міжнародного права це охоплюється доктриною "police powers". Передбачувано, що окремі юристи та організації висловили побоювання, що оскарження урядових заходів перед інвестиційними арбітражами в період пандемії суттєво обмежить можливості країн реагувати перед новими викликами у період криз. Деякі з них закликають арбітражну спільноту ввести тимчасовий мораторій на інвестиційні позови у період пандемії.

Cправа "Bischoff" стосувалась захоплення і примусового карантину німецького судна під час епідемії віспи у 1898 році через підозру, що на судні перебували заражені хворобою. Протягом затримання судно зазнало значних пошкоджень і його власники вимагали компенсацію. Комісія з розгляду спору зазначила, що затримання судна становило використання законних урядових функцій (police powers). Під час епідемії інфекційної хвороби держава не несла б відповідальності у випадку, якби використання таких функцій було розумним. У цій справі судно утримувалось необґрунтовано довго, через що комісія вирішила, що цей захід був нерозумним, і присудила власникам компенсацію.

Держава має широке поле розсуду для вживання заходів для суспільного інтересу, особливо якщо це стосується зменшення загрози громадському здоров'ю. Ця доктрина стала частиною міжнародного права і довела свою ефективність шляхом застосування у низці інвестиційних спорів і справах Європейського суду з прав людини.

Цей та інші захисти (форс-мажор, стан необхідності або стан лиха), які можуть використати держави в силу норм міжнародного звичаєвого права, докладно проаналізуємо в наступній статті.

ВИСНОВОК:

За оцінками Всесвітньої Організації Охорони Здоров'я (ВООЗ), хвилі коронавірусу можуть приходити протягом іще наступних двох років. Це означає, що уряд матиме привід вводити або підтримувати обмеження на здійснення економічної діяльності ще достатньо довго. Однак зі спливом часу вимоги до законності таких обмежень постійно збільшуються.

Якщо протягом перших місяців пандемії не було консенсусу щодо природи вірусу, сьогодні вчені часто, як ніколи, публікують свої висновки. Уряду, щонайменше, слід прислухатись до рекомендацій ВООЗ і МОП. На додаток світові експерти активно обговорюють альтернативи карантинним обмеженням, які б мінімізували ризики поширення вірусу за менших економічних втрат. Ознайомитись з їх аналітикою може кожен. За доступності інформації, яка пояснює ризики і допомагає приймати обґрунтовані рішення, урядам світу (у тому числі України) буде все важче посилатись на незнання, "фактор шоку" або вдаватись до маніпуляцій. Якщо урядові обмеження не будуть обґрунтованими, пропорційними до заявленої мети або якщо вони будуть введені на дискримінаційних основах за відсутності прозорої комунікації, українській державі важко буде уникнути позовів від іноземних інвесторів.

Опубліковано: Юрист&Закон, №26 

Що нового?

Найважливіша аналітика у вашій пошті.

більше аналітики

06/07/2021

Стаття доступна англійською мовою

Ольга Носенко, Іван Явнич, Олег Альошин

24/04/2020

Стаття доступна англійською мовою

Іван Явнич