Можливість укладення договору між акціонерами вперше була задекларована в Україні ще у 2008 р. у ст. 29 Закону «Про акціонерні товариства». Однак ця норма істотно обмежувала предмет такого договору та дозволяла передбачити в ньому лише додаткові обов’язки акціонерів. На заваді практичному застосуванню договорів між акціонерами також стояли українські суди, які в абсолютній більшості випадків не брали до уваги ці домовленості та визнавали їх недійсними як такі, що суперечать законодавству.
У межах реформи корпоративного управління 18.02.2018 р. набрав чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів», який доповнив Закон «Про акціонерні товариства» новою ст. 261 «Договір між акціонерами товариства». Однією з основних новел нового закону стала можливість передбачити у договорі між акціонерами обов’язок його сторін голосувати на загальних зборах у спосіб, передбачений таким договором.
Поняття «спосіб голосування»
Нова ст. 261 Закону дозволяє сторонам встановити «обов’язок голосувати у спосіб, передбачений таким договором», але не конкретизує поняття «спосіб голосування». В Законі це поняття міститься у ст. 43 під назвою «Спосіб голосування», згідно з якою голосування на загальних зборах має проводитися бюлетенями. Отже, у разі буквального тлумачення можна дійти висновку, що договір між акціонерами може передбачати обов’язок його сторін голосувати бюлетенями, який і так імперативно закріплений на рівні Закону.
Очевидно, що окреслюючи предмет договору між акціонерами, розробники не мали на увазі поняття «спосіб голосування» у розумінні ст. 43 Закону. Про це свідчить положення ч. 4 нової ст. 261 Закону, яка зобов’язує акціонера повідомити товариство про набуття права визначати «варіант голосування» на загальних зборах. Зазначений термін «варіант голосування» також міститься у ст. 43 Закону та означає голосування «за», «проти» або «утримався».
Таким чином, системне тлумачення нової ст. 261 Закону підводить до висновку, що предметом договору між акціонерами може бути обов’язок сторін поступитися своїм правом самостійно визначати варіант голосування на користь іншої сторони договору. Сподіваємося, що судова практика також піде шляхом системного, а не буквального тлумачення цієї норми.
Збори, збори, тільки збори
Обов’язок голосувати певним чином поширюється лише на загальні збори та не може встановлюватися для інших органів товариства, навіть якщо одна зі сторін договору є членом такого органу. Це особливо актуально для українського бізнесу, де мажоритарні акціонери часто входять у правління та безпосередньо управляють компанією. Повноваження члена правління голосувати на засіданнях правління належать йому як посадовій особі товариства і не стосуються реалізації акціонером своїх прав на акції чи прав за акціями, а отже, не можуть бути предметом договору між акціонерами.
Аналогічна концепція закріплена в більшості держав континентальної правової сім’ї, зокрема в Німеччині, Австрії, Нідерландах, Швеції. В англійському праві договір між акціонерами може покладати певні обов’язки на директорів, що одночасно є акціонерами товариства і виступають сторонами такого договору. Водночас, оскільки директор має фідуціарний обов’язок діяти в інтересах компанії загалом, положення корпоративного договору, згідно з судовою практикою, не можуть істотно обмежувати його незалежне волевиявлення.
Право визначати варіант голосування
Виходячи з положень ст. 261 Закону, сторона договору між акціонерами може отримати право визначати варіант голосування на загальних зборах для однієї, кількох чи всіх інших сторін договору. Одним зі способів забезпечити реалізацію такого права є безвідклична довіреність з корпоративних прав.
Видача безвідкличної довіреності для гарантії виконання певних обов’язків за акціонерним договором широко практикується в юрисдикціях англо-американської правової сім’ї. Зокрема, акціонерні договори за правом штату Делавер часто передбачають застосування безвідкличної довіреності для голосування в органах товариства та реалізації опціонів на акції.
В Україні інститут безвідкличної довіреності з корпоративних прав з’явився лише у 2018 р. На відміну від звичайної довіреності, безвідклична довіреність може бути скасована лише за згодою уповноваженого нею представника або у випадках, передбачених цією довіреністю. Для забезпечення «обов’язку голосувати» сторони договору можуть домовитися про видачу одному з акціонерів або третій особі безвідкличної довіреності для участі та голосування на загальних зборах від їхнього імені. Така довіреність може містити завдання на голосування (наприклад, призначати менеджмент) або надавати представнику право голосувати з усіх питань порядку денного на власний розсуд.
Використання безвідкличної довіреності для представництва на загальних зборах не скасовує загальні вимоги до представництва акціонерів за ст. 39 Закону. Зокрема, посадові особи органів товариства та їх афілійовані особи не можуть представляти інших акціонерів товариства на загальних зборах. Тому акціонери-сторони корпоративного договору, які одночасно є членами наглядової ради, правління чи ревізійної комісії, не можуть представляти інших сторін договору на загальних зборах на підставі безвідкличної довіреності.
Виходячи з принципу свободи договору, окрім безвідкличної довіреності, договір може передбачати й інші інструменти для визначення варіанту голосування. Зокрема, договір може зобов'язувати його сторін голосувати з певних питань порядку денного згідно з вказівками, які сторона договору надаватиме напередодні зборів. Коло питань, щодо яких визначається варіант голосування, залежить від домовленості сторін. Наприклад, договір може розмежовувати сфери відповідальності кожного з акціонерів та надавати їм право визначати позицію інших сторін щодо окремої категорії повноважень загальних зборів – обрання менеджменту, рішення товариства у певній сфері (наприклад, виробництво чи маркетинг) тощо.
Особа, яка відповідно до договору між акціонерами набула право визначати варіант голосування на загальних зборах, згідно з ч. 4 ст. 261 Закону зобов’язана повідомити товариство про набуття такого права, якщо в результаті цього вона самостійно або разом зі своєю афілійованою особою (особами) прямо чи опосередковано зможе розпоряджатися більше ніж 10%, 25%, 50% або 75% голосів.
Голосування консенсусом і право вето
Умови договору між акціонерами в Україні не можуть суперечити обов’язковим положенням законодавства і статуту, зокрема щодо кворуму та необхідної кількості голосів для прийняття рішення. Навіть якщо всі акціонери підписали договір, він не може надавати окремій стороні право вето на загальних зборах або визначати рішення, які мають прийматися консенсусом. Водночас договір між акціонерами приватного акціонерного товариства може закріплювати зобов’язання його сторін змінити статут та передбачити в ньому певні питання, які вимагатимуть 100% голосів.
Для порівняння, законодавство значної кількості держав системи континентального права (Німеччина, Бельгія, Австрія) дозволяє закріплювати в корпоративному договорі список питань, що приймаються консенсусом на загальних зборах. В англійському праві визначення у договорі «важливих питань» (reserved matters) та встановлення для них кваліфікованих порогів голосів є загальноприйнятою практикою.
Одностайне голосування з окремих питань
За українським законодавством «обов’язок голосувати» можна реалізувати через визначення в договорі переліку питань, з яких усі сторони повинні одностайно голосувати певним чином.
Зокрема, договір може включати обов’язок сторін не підтримувати дострокове припинення повноважень посадових осіб органів товариства, голосувати проти застосування переважного права акціонерів на придбання акцій додаткової емісії, не голосувати за рішення про виплату дивідендів, якщо річний чистий прибуток є меншим, ніж визначений поріг. Конкретний перелік таких питань визначається у договорі залежно від потреб товариства та інтересів акціонерів.
Голосування за вказівками менеджменту
Відповідно до ч. 2 ст. 261 Закону, договір між акціонерами не може зобов’язувати сторони голосувати згідно із вказівками органів управління товариства, крім випадків, якщо стороною договору є особа, яка одночасно входить до складу органу управління товариства.
Відповідно, якщо одна зі сторін договору між акціонерами є членом наглядової ради, правління чи ревізійної комісії, договір може передбачати зобов’язання такого акціонера голосувати на загальних зборах відповідно до рішень органу, до якого він входить.
Порушення не впливає на дійсність рішень
Порушення договору між акціонерами, згідно з ч. 3 ст. 261 Закону, не є підставою для визнання недійсними рішень органів товариства. Таким чином, навіть у разі порушення однією зі сторін договору свого зобов’язання голосувати певним чином, суд не може лише через це порушення визнати відповідне рішення зборів недійсним.
У професійних колах панує думка, що вказана норма Закону значно послаблює ефективність корпоративного договору. Загалом, такий підхід притаманний країнам континентального права (Німеччина, Швейцарія) та вважається гарантією стабільності цивільно-правових відносин.
Неможливість визнати рішення зборів недійсним не позбавляє сторону договору права вимагати відшкодування збитків у зв’язку з порушенням договору або можливості звертатися з вимогою про виплату компенсації, якщо це передбачає договір між акціонерами.
Рахуємо голоси (замість висновків)
«Обов’язок голосувати» в договорі між акціонерами є ефективним правовим інструментом, що дозволяє сторонам гнучко налаштувати управління товариством і полегшити процес прийняття рішень. Зокрема, на практиці акціонери можуть домовитися спільно голосувати з окремих питань, а також розподілити між собою сфери відповідальності та надати відповідальному акціонеру право визначати варіант голосування для інших сторін. Окрім того, акціонери в договорі можуть закріпити зобов’язання змінити статут і визначити у ньому коло питань, які вимагають кваліфікованої більшості або навіть одностайного голосування.
Вирішальний голос залишається за правозастосовчою практикою. Доля цього інструменту та його практична користь залежить від позиції суддівського корпусу, готовності бізнесу застосовувати нові механізми на практиці, а також від професіоналізму юридичної спільноти, що втілюватиме їх у життя.
Опубліковано: "Юридична Газета", 17 квітня 2018 р.
Автори: Володимир Ігонін, Анатолій Пашинський