Сьогодні більшість людей ототожнює поняття корупції з хабарництвом та підкупом – тобто отриманням посадовою особою неправомірної вигоди за вчинення певних дій. Проте на цьому перелік корупційних правопорушень не завершується. Останнім часом в засобах масової інформації почали все частіше з’являтись повідомлення про дію посадовців в умовах конфлікту інтересів – корупційне правопорушення, що не завжди є очевидним, проте може завдати державі і суспільству навіть більшої шкоди, аніж хабарництво чи зловживання службовим становищем.
Конфлікт ролей
У якості синоніма до терміну «конфлікт інтересів» західні науковці часто вживають словосполучення «conflict of roles» («конфлікт ролей»). Справа в тому, що кожен із нас незалежно від свого віку, роду занять чи майнового стану має велику кількість соціальних ролей – член сім’ї, близький друг, працівник або приватний підприємець, власник майна, член політичної партії, релігійної чи громадської організації тощо. У більшості випадків конфлікти між інтересами в цих ролях викликають у нас лише певні побутові незручності. Проте у випадку, коли особа уповноважена на виконання певних владних повноважень та її приватний інтерес (як члена сім’ї, власника акцій товариства тощо) вступає у суперечність з її публічними обов’язками, у такої особи виникає конфлікт інтересів в розумінні Закону України «Про запобігання корупції».
Сумістити несумісне
Відповідно до підпункту б) пункту 1 частини першої статті 3 Закону «Про запобігання корупції», депутати місцевих рад належать до категорії осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а отже є суб’єктами, що підпадають під дію зазначеного Закону. Проте, на відміну від народних депутатів України, які також належать до цієї категорії, депутати місцевих рад здійснюють свої повноваження на громадських засадах. З огляду на це, на них не поширюється діюча для народних депутатів заборона суміщати свій депутатський мандат з іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю.
Закріплене у Законі України «Про статус депутатів місцевих рад» право депутата сільської, селищної, міської, районної чи обласної ради здійснювати свої представницькі повноваження «не пориваючи з виробничою або службовою діяльністю» обумовлює належність депутатів місцевих рад до групи ризику з великою вірогідністю виникнення конфлікту інтересів. Саме тому питання запобігання і врегулювання конфлікту інтересів депутатів місцевих рад сьогодні є одним з найбільш нагальних питань, що стоїть на порядку денному реформи у сфері місцевого самоврядування та протидії корупції.
Потенційний та реальний конфлікт інтересів – відчуйте різницю
Новий Закон України «Про запобігання корупції» (на відміну від Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» 2011 року) виділяє два типи конфлікту інтересів – потенційний та реальний.
Потенційним конфліктом інтересів є наявність у депутата приватного інтересу у сфері, в якій він виконує свої представницькі повноваження, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання своїх представницьких повноважень. У той же час реальний конфлікт інтересів може бути визначений як суперечність між приватним інтересом депутата та його представницькими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття ним рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання своїх представницьких повноважень.
У зв’язку з відсутністю автентичного тлумачення та сформованої судової практики питання чіткого розмежування потенційного та реального конфлікту інтересів залишається відкритим. З наведених визначень вбачається, що при потенційному конфлікті інтересів (на відміну від реального) приватний інтерес може вплинути на об’єктивність прийняття рішення чи вчинення дій лише у майбутньому при настанні певних обставин. Така позиція узгоджується з Методичними рекомендаціями з питань запобігання і врегулювання конфлікту інтересів, що були одноголосно затверджені на одному з перших засідань Національного агентства з питань запобігання корупції (НАЗК). Як зазначається у документі, ключовою ознакою потенційного конфлікту інтересів є наявність у особи приватного інтересу, що на даний момент не є актуальним, тобто не впливає на об’єктивність прийняття рішення чи вчинення діяння цією особою. Однак у разі, якщо фактичні обставини зміняться або відбудеться певна подія, такий конфлікт інтересів може перетворитись з потенційного на реальний.
Наприклад, рішенням міської ради було створено тимчасову контрольну комісію з питань перевірки законності видачі дозволів на розміщення реклами в центрі міста. У випадку, якщо під час роботи даної комісії член сім’ї одного з депутатів, що входить до складу комісії, став одним з співвласників місцевого рекламного агентства, то у зазначеного депутата виникне потенційний конфлікт інтересів. У разі ж настання певної події (наприклад, початку перевірки законності видачі дозволів саме цьому рекламному агентству) зазначений інтерес «актуалізується», і потенційний конфлікт інтересів перетворюється на реальний.
Простий вихід зі складної ситуації
Конфлікт між приватним інтересом та представницькими повноваженнями може виникнути навіть у особи, що добросовісно вживає усіх можливих заходів щодо недопущення конфлікту інтересів. При цьому важливо розуміти, що сам факт існування конфлікту інтересів не є ані злочином, ані правопорушенням, ані порушенням правил депутатської етики. Конфлікт інтересів перетворюється на корупційне правопорушення лише тоді, коли про нього не було належним чином заявлено та/або особа вчинила певні дії під його впливом.
Усвідомлюючи наявність у будь-якої особи приватного інтересу та можливості конфлікту цього інтересу з її публічними обов’язками, законодавець у Розділі V Закону «Про запобігання корупції» визначив чіткий алгоритм дій при виявленні конфлікту інтересів.
Перше, що має зробити депутат, який виявив у себе конфлікт інтересів – це повідомити про нього. Виходячи з положень частини першої статті 28 Закону «Про запобігання корупції» та частини другої статті 591 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні», депутат не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався чи повинен був дізнатись про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів, має повідомити НАЗК чи постійну комісію, до функціональної спрямованості якої належить питання запобігання корупції, або ж безпосередньо орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів – тобто місцеву раду чи відповідну комісію ради. Якщо про конфлікт інтересів депутату стало відомо безпосередньо на засіданні ради або комісії, він може публічно заявити про конфлікт інтересів з занесенням такої усної заяви до протоколу засідання. Окрім цього, якщо депутату відомо про наявність конфлікту інтересів у свого колеги, він може відкрито заявити про це на засіданні відповідного органу.
Наступним кроком після належного повідомлення про конфлікт інтересів має стати його врегулювання. Враховуючи той факт, що депутат ради не є посадовою особою та не перебуває у відносинах прямого підпорядкування з будь-якою особою, до нього не можуть бути застосовані такі класичні методи врегулювання конфлікту інтересів як усунення від виконання завдання, зовнішній контроль, обмеження доступу до інформації, перегляд обсягу службових повноважень, переведення чи звільнення. З огляду на це, у статті 36 Закону «Про запобігання корупції» зазначено, що правила врегулювання конфлікту інтересів депутатів місцевих рад мають визначатись законами, які «регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів». Проте у профільному Законі «Про статус депутатів місцевих рад» відсутні будь-які згадки про конфлікт інтересів, а Закон «Про місцеве самоврядування в Україні» містить лише статтю 591, текст якої не несе смислового навантаження та не узгоджується з вимогами частини другої статті 35 профільного Закону «Про запобігання корупції», що передбачає обов’язок депутата не брати участь у прийнятті рішення відповідним органом у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Таким чином, в Законі визначено дві основні вимоги до депутата при виникненні у нього конфлікту інтересів: невідкладно заявити про конфлікт інтересів та не брати участь в обговоренні чи голосуванні відповідного питання на засіданні ради або комісії. Контроль за дотриманням зазначених вимог та надання роз’яснень з питань конфлікту інтересів відповідно до частини другої статті 591 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» покладається на постійну комісію ради, до функціональної спрямованості якої належить питання запобігання корупції. Окрім цього, депутат також матиме змогу звернутись до територіальних органів НАЗК після їх створення.
Dura lex, sed lex
Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів є корупційним правопорушенням, за яке законом встановлено адміністративну відповідальність. Так, відповідно до статті 1727 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів тягне за собою накладення штрафу від 100 до 200 неоподаткованих мінімумів, а вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів – від 200 до 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. При цьому варто зазначити, що хоча Кодексом передбачена відповідальність лише за неповідомлення чи дії в умовах реального конфлікту інтересів, заборона брати участь у прийнятті рішення радою або комісією поширюється і на випадки потенційного конфлікту інтересів.
У той же час відповідальність депутата за неповідомлення або дії в умовах конфлікту інтересів не зводиться виключно до адміністративних штрафів. У разі повторного притягнення до відповідальності протягом року за статтею 1727 КУпАП на особу накладається штраф від 400 до 800 з позбавленням права займатись певною діяльність строком на один рік. Зокрема, якщо судом було винесено рішення про притягнення депутата до відповідальності за корупційне правопорушення з позбавленням права займатись діяльністю, що пов’язана з виконанням функцій місцевого самоврядування, повноваження такого депутата вважаються достроково припиненими відповідно до пункту 7 частини першої статті 5 Закону «Про статус депутатів місцевих рад».
Більше того, незалежно від наслідків чи масштабу порушення, дії в умовах конфлікту інтересів або неповідомлення про нього є корупційним правопорушенням. З огляду на це, у разі притягнення депутата до відповідальності відомості про нього мають заноситись до відкритого Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, що створює для депутата додаткові репутаційні ризики.
При цьому не слід забувати, що навіть якщо в умовах неповідомленого конфлікту інтересів депутат діяв об’єктивно – наприклад, фірма члена його сім’ї дійсно запропонувала найкращі умови на тендері, і він цілком об’єктивно та неупереджено проголосував саме за неї – дії в умовах конфлікту інтересів все рівно матимуть місце. Для кваліфікації правопорушення за статтею 1727 КУпАП достатньо лише наявності приватного інтересу, тобто зацікавленості особи у певному перебігу подій. Якщо ж особа при всьому цьому діяла необ’єктивно і набула неправомірну вигоду, її дії підпадають під статтю 364 («Зловживання службовим становищем») та статтю 368 («Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вимоги службовою особою») Кримінального кодексу України.
Дії в умовах конфлікту інтересів породжують правові наслідки не лише для депутата, а і для прийнятого за його участі рішення. Згідно з статтею 67 Закону «Про запобігання корупції» прийняті в умовах конфлікту інтересів рішення можуть бути визнані незаконними в судовому порядку. Вбачається, що у випадку, коли голос депутата з конфліктом інтересів став вирішальним при прийнятті відповідного рішення (наприклад, рішення прийнято 61 голосом при загальному складі ради у 120 депутатів), це може стати підставою для скасування такого рішення в суді.
Від теорії до практики
Як свідчить судова практика, найчастіше конфлікт інтересів виникає у депутатів при розгляді земельних питань, зокрема при голосуванні за передачу земельної ділянки або надання дозволу на розробку проекту землеустрою членам сім’ї. Наприклад, постановою Апеляційного суду Волинської області від 23 листопада 2015 року у справі № 159/5229/15-п залишено без змін постанову міськрайонного суду про притягнення депутата сільської ради до адміністративної відповідальності за участь у прийнятті рішення про надання у власність земельної ділянки своєму рідному брату. При цьому суд не прийняв до уваги твердження депутата про відсутність у нього спеціальної мети у вигляді отримання неправомірної вигоди, оскільки «депутату поставлено у провину саме вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів, а не отримання неправомірної вигоди». Суд також підкреслив, що склад правопорушення за статтею 1727 КУпАП «є формальним і відповідальність за його вчинення настає незалежно від наслідків».
Іншим типовим прикладом є випадок голосування депутата за проект рішення, що прямо стосується належного йому бізнесу. Так, за рішенням Апеляційного суду Миколаївської області від 05 січня 2016 року у справі № 484/4234/15-п було притягнуто до відповідальності депутата, що під час голосування підтримав проект рішення міської ради про поновлення договору оренди земельної ділянки приватному підприємству, засновником та директором якого він був. Окремо зауважимо, що якщо депутат має будь-яке відношення до юридичної особи приватного права (володіє корпоративними правами господарського товариства або перебуває на посаді у керівних органах товариства, є його кінцевим бенефіціаром тощо) та бере участь у прийнятті рішення щодо цієї юридичної особи, то такий депутат діє в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки наявна суперечність між його приватним інтересом (отримання прибутку, премії, бонусів тощо) та інтересами територіальної громади, яку він зобов’язаний представляти.
Окремим питанням є наявність конфлікту інтересів у депутатів, що знаходяться на керівних посадах у комунальних підприємствах (КП). Згідно з частиною третьою статті 16 та частиною п’ятою статті 60 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» комунальна власність громади є матеріальною та фінансовою основою місцевого самоврядування, а права суб’єкта комунальної власності від імені та в інтересах територіальної громади здійснює відповідна рада. У той же час відповідно до частини третьої статті 8 Господарського кодексу, господарська компетенція органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідних комунальних установ. Виходячи з положень статті 143 Конституції, статей 87 та 169 Цивільного кодексу, статей 63 і 78 Господарського кодексу, комунальне підприємство є юридичною особою публічного права, що створюється розпорядчим актом органу місцевого самоврядування. Окрім цього, відповідно до статті 17 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні», відносини місцевої ради з комунальними підприємствами будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності Київраді. З огляду на це, участь у прийнятті рішень місцевої ради щодо комунальних підприємств є частиною представницьких повноважень депутата Київради; при цьому як Київрада, так і комунальні підприємства покликані діяти в інтересах територіальної громади міста. Таким чином, у разі відсутності у депутата, який одночасно є керівником КП, у певному конкретному випадку особистого приватного інтересу, який може вплинути на його об’єктивність чи неупередженість або який суперечить його представницьким повноваженням і впливає на його об’єктивність чи неупередженість під час прийняття рішення, сама по собі його участь у прийнятті рішення з питань, що стосуються відповідного комунального підприємства, не становить дій в умовах конфлікту інтересів. До аналогічного висновку з цього питання на своєму засіданні від 13 липня 2016 року № 21 прийшла постійна комісія Київради з питань регламенту та депутатської етики.
Хто винен і що робити?
В контексті загальнодержавного курсу на боротьбу з корупцією та децентралізацію питання конфлікту інтересів у діяльності депутатів місцевих рад є актуальним як ніколи. У зв’язку з відсутністю безпосереднього керівника, виборністю посади та дозволом суміщати представницький мандат з іншими видами діяльності питання конфлікту інтересів у діяльності депутата місцевої ради потребує додаткового законодавчого регулювання. Саме тому на виконання вимог частини першої статті 35 Закону «Про запобігання корупції» законодавцю необхідно доповнити профільні Закони «Про місцеве самоврядування в Україні» і «Про статус депутатів місцевих рад» спеціальними положеннями про запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у депутатів місцевих рад.
Більше того, новоствореному НАЗК слід звернути увагу на зазначене питання та в рамках наданих їй Законом повноважень прийняти відповідні роз’яснення з конкретними прикладами для доведення їх до відома депутатів місцевих ради. Необхідно також підвищувати рівень обізнаності представників засобів масової інформації та громадськості в цілому щодо питання конфлікту інтересів з метою посилення громадського контролю за діяльністю депутатів. Це у свою чергу дозволить привернути більшу увагу до дій в умовах конфлікту інтересів як корупційного правопорушення та сприятиме накопиченню масиву судової практики з цього питання.
Проте найбільші зміни мають відбутись у правовій культурі самих депутатів. Саме тоді, коли кожен депутат усвідомить свій обов’язок заявляти про наявність у нього конфлікту інтересів та утримуватись від будь-яких дій за таких обставин, наша держава отримає реальне місцеве самоврядування, що діятиме в виключно в інтересах територіальної громади відповідного села, селища, міста.
Опубліковано: ЮрЛіга, 7 вересня 2016 р.
Автор: Анатолій Пашинський