публікації

КПК* від Крістофера Нолана

14/10/2020

Марія Новікова

Юристка

Комплаєнс та розслідування,
Кримінальне право,
Прецедентне право ЄCПЛ

Андрій Слюсар

Старший юрист, адвокат

Антикорупційні питання,
Комплаєнс та розслідування,
Кримінальне право,
Прецедентне право ЄCПЛ

*тут абревіатура КПК написана у зворотному напрямку

Наприкінці серпня у прокат вийшов фільм Крістофера Нолана «Тенет». Після прем’єри більшість глядачів оцінювали його фразами на зразок: «Дуже цікаво, але нічого не зрозуміло», а багато ентузіастів від фізики сперечались, чи правильно у фільмі показана інверсія ентропії та чи можлива вона для окремих об’єктів. Якщо максимально спростити, то за Ноланом залежно від того, пряма чи інвертована ентропія певного об’єкта, він рухатиметься у часі вперед або ж назад (наприклад, у фільмі інвертовані кулі залітали назад у пістолет, а будівлі не вибухали, а відновлювались з уламків). Нолан зізнався, що виношував ідею цього фільму 20 років. Його пристрасть до гри з феноменом часу можна було прослідкувати ще з дебютного «Переслідування», не говорячи уже про «Початок» чи «Інтерстеллар».

Але видається, що для того, щоб придумати ідею «Тенета», Нолану можна було не проводити 20 років за зйомками десятків шедеврів, а достатньо було кілька років попрацювати українським адвокатом. Бо схоже, що принцип інвертованої ентропії вже час записувати до основних засад кримінального провадження.

Крістофер Лозовий, чи Андрій Нолан

У жовтні 2017 р. парламент прийняв закон, яким до Кримінального процесуального кодексу вніс так звані «правки Лозового» — зміни, які потім через їх нелогічність, а іноді й просто безглуздість синхронно критикували як адвокати, так і слідчі. Пізніше за декілька спроб депутатам вдалось відмінити найбільш «проблемні» правки, які зобов’язували слідчих з районних управлінь поліції подавати усі клопотання до суду в обласному центрі, або ж які дозволяли проводити експертизи виключно державним експертним установам, а самі ці експертизи можна було проводити лише з дозволу слідчого судді.

Але значна частина «правок Лозового» досі містяться в Кодексі. Найбільш знакові з них передбачають можливість оскарження повідомлення про підозру; необхідність продовження строків досудового розслідування ухвалою слідчого судді, а не постановою прокурора; визначення граничних строків розслідування «фактових» проваджень, у яких нікому не повідомлено про підозру.

Проте проблема не так зі змістом цих норм, як з порядком їх застосування. Згідно прикінцевих положень закону, яким ці зміни були внесені до Кодексу, відповідні норми введені в дію з 16 березня 2018 р., «не мають зворотньої дії в часті та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих норм» (орфографія, пунктуація та стилістика збережені).

Складно достеменно зрозуміти, що мали на увазі депутат Андрій Лозовий і його колеги, коли приймали цю норму, але застосовуючи її, прокурори та судді чомусь переконані, що 16 березня 2018 р. стало своєрідною точкою біфуркації, яка розділила кримінальний процес на «до» і «після».

Зворотна ентропія закону

Кримінальний процесуальний кодекс України самостійно регулює дію своїх норм у часі — у ст. 5 він визначає, що застосуванню підлягає та норма, яка є чинною на момент прийняття відповідного процесуального рішення або вчинення певної процесуальної дії. Дуже проста і логічна конструкція, яка має виключати будь-які сумніви чи подвійні трактування.

Але несподівано прокурори і, що значно прикріше, слідчі судді виявились новаторами на стику кримінального процесу та фізики і прихильниками «теорії Лозового-Нолана». Усі судові рішення щодо застосування цих норм (принаймні, іншого їх трактування мені знайти не вдалось) ґрунтуються на переконані суддів, що нібито з 16 березня 2018 р. частина кримінальних розслідувань почала рухатись у зворотному напрямку в часі, і до них не можна застосовувати чинний закон. Судді переконані, що залежно від дати початку розслідування, одні підозрювані зараз мають право оскаржити повідомлення про підозру, а інші такого права позбавлені лише тому, що розслідування стосовно них було розпочате трохи раніше.

Але в повній мірі насолодитись цим юридично-часовим феноменом можна, спостерігаючи застосування такої логіки до норм про продовження строків розслідування. Раніше, до 16 березня 2018 р. через два місяці після повідомлення комусь про підозру таке розслідування можна було здійснювати далі, лише якщо керівник прокуратури відповідного рівня продовжував цей строк. А от після цієї дати такий строк може продовжити тільки слідчий суддя. Тобто у діючому КПК уже два з половиною роки немає статті, яка надавала б прокурорам повноваження самостійно продовжувати строки слідства.

Але прокурори з суддями і тут примудряються застосовувати «ефект Лозового-Нолана» і стверджують, що слідчі судді повинні продовжувати строки лише у провадженнях, які рухаються вперед. Водночас строки «інвертованих» розслідувань, на переконання суддів, досі мають продовжувати прокурори. Як вони це можуть робити, якщо у законі такого порядку більше немає? Єдине логічне пояснення полягає у тому, що з 2018 р. ці справи почали рухатись уперед у минуле, де, власне, і лишились відповідні повноваження прокурорів.

У фільмі Нолана інвертованих персонажів можна було ідентифікувати за кисневими масками. Невже в українській правовій аналогії таким атрибутом інвертованих учасників процесу, які рухаються у напрямку минулого, стає мантія?

«Дуже цікаво, але нічого не зрозуміло практика вже склалась»

Якої б якості формулювання процесуальних законів іноді не виходили з принтера законотворців, саме судді формують практику їхнього застосування. Проблему, створену депутатом Лозовим і його колегами, які проголосували за такий закон, легко могли вирішити слідчі судді. Для цього їм достатньо було просто читати КПК і застосовувати прочитані норми.

По-перше, вже загадана ст. 5 Кодексу прямо визначає правило дії процесуального закону в часі і вказує застосовувати ту норму, яка є чинною на момент прийняття відповідного рішення. Що може бути простіше цього правила? Переконаний, що процитований вище пункт із прикінцевих положень «закону Лозового» не суперечить цьому загальному правилу. Але якщо якийсь умовний слідчий суддя вважав би, що цей пункт конфліктує з визначеним у ст. 5 КПК порядком,  на такий випадок він міг би легко знайти вирішення прямо у Кодексі.

Ч. 3 ст. 9 КПК недвозначно забороняє застосовувати у кримінальному провадженні будь-який закон, який суперечить Кодексу. Тому якби у нашого умовного слідчого судді дійсно б виникла така правова дилема, він би зміг з легкістю її вирішити, якби дочитав КПК хоча б до 12 сторінки. Зважаючи на очікування в суспільстві від створення Вищого антикорупційного суду, можна було сподіватись, що його судді не лише демонструватимуть бездоганну якість роботи, але й задаватимуть певний стандарт правосуддя.

Мені доводилось презентувати цю правову проблему в Апеляційній палаті ВАКС (щоправда, без спойлерів з «Тенета», звісно) після шаблонної відмови слідчого судді нормально застосувати КПК. Після такої ж формальної відмови колегії суддів, які перед цим уважно мене вислухали, я запитав у них, чи розуміють вони, що не може в правовій державі одночасно діяти два процесуальних кодекси, і що закривання очей на цю проблему потенційно ставить під загрозу величезну кількість розслідувань. Єдине, що я почув у відповідь, було: «Ну, уже склалась така практика». Ніякова посмішка лишилась за медичною маскою, але я впевнений, що вона була і була саме ніяковою.

Судді Антикорупційного суду точно не раз читали і перші 12, і всі наступні сторінки Кодексу. Також я відмовляюсь вірити, що цим суддям бракує сміливості і професійної гордості, щоб бездумно не наслідувати явно нелогічну та протиправну практику інших судів. Краще нехай вони все ж виявляться відданими послідовниками застосування законів термодинаміки для сприйняття феномену простору-часу. Принаймні, у такому випадку залишається сподівання, що вирішення цієї правової проблеми такі судді ще можуть почерпнути хоча б з праць Стівена Хокінга або з наступного фільму Крістофера Нолана, якщо Кримінальний процесуальний кодекс їм для цього не підходить.

Опубліковано: Юридична Газета, 12 жовтня 2020 р. 

Що нового?

Найважливіша аналітика у вашій пошті.

більше аналітики

26/07/2021

22 липня Генеральна прокуратура РФ подала до Європейського суду з прав людини першу заяву проти України. Із заявою було подано й клопотання про застосування тимчасових заходів за правилом 39 правил ЄСПЛ і надання Україні вказівки «припинити обмеження прав російськомовного населення, особливо в контексті використання їхньої рідної мови в школах, медіа й Інтернеті, та припинити блокаду Північно-Кримського каналу»...

Марія Новікова, Назар Кульчицький

12/07/2021

Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що фундаментальна роль адвокатів у демократичному суспільстві, а саме роль захисту сторін судових процесів, зумовлює необхідність особливого захисту адвокатської таємниці...

Андрій Слюсар, Марія Новікова