публікації

Обшук. Чи можливо провести законно?

30/04/2020

Андріана Кульчицька

Старша юристка, адвокатка

Кримінальне право,
Прецедентне право ЄCПЛ

Обшуки в нашій країні  явище популярне, пишуть про них усі: юристи, підприємці, журналісти. Часто сам обшук можна побачити в YouTube чи в сюжеті новин. Безперечно, процедура неприємна, створює багато стресу, порушуючи звичне повсякденне життя. Якими критеріями слід керуватись, щоб зрозуміти законність проведеної процедури? 

Обшук підпадає під гарантії ст.8 Європейської конвенції з прав людини (далі Конвенція), що закріплює  право на повагу до приватного i сiмейного життя, до житла і до таємницi кореспонденції, а також визначає, що органи державної влади не можуть втручатися у здiйснення цього права iнакше ніж згiдно із законом, і коли це необхiдно в демократичному суспiльствi в iнтересах нацiональної i громадської безпеки або економiчного добробуту країни, з метою запобiгання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралi або з метою захисту прав i свобод iнших осіб.

Тому втручання не становитиме порушення ст. 8 Конвенції лише у випадку дотримання стандартного «трискладового тесту».
Таке втручання має:

  1. бути здійснено «згідно закону»;
  2. переслідувати легітимну мету;
  3. бути пропорційним.

Щодо законності

В більшості випадків обшук формально проводиться на підставі відповідних положень КПК та санкціонований судом, а тому Європейський суд, як правило, погоджується з тим що обшук було проведено «згідно законом».

Щодо наявності легітимної мети

На сьогодні практично немає кримінальних проваджень у яких би не провадилась така слідча дія як обшук, незважаючи на те, чи є у цьому потреба чи ні.

У моїй практиці були випадки, коли протягом тижня у однієї особи двічі проводились обшуки у межах різних кримінальних проваджень. На час отримання санкції суду слідчі знали про проведення попереднього обшуку, і добре розуміли, що навіть теоретично не зможуть відшукати жодних доказів. Пояснення органів досудового розслідування надто просте «передбачено планом слідчих дій».

Проте, частіше трапляється інша ситуація, коли мета обшуку немає нічого спільного з предметом досудового розслідування.

І тоді виникає питання чи відповідає такий обшук, або будь яка інша слідча дія, легітимній меті.

Така ситуація є досить типовою для пострадянських країн, а тому, неодноразово була предметом розгляду Європейського суду з прав людини.

Зокрема, у справі «Пантелеєнко проти України» (заява 11901/02) однією з підстав визнання порушення було те, що під час обшуку були вилучені документи та особисті речі заявника, які не мали жодного стосунку до кримінального провадження.

Питання щодо наявності прихованої мети обшуку піднімалось заявниками і у справі «Вінкс та Рібіцка проти Латвії» (заява № 28926/10), проте, Європейський суд дійшов висновку про недостатність даних які б свідчили про наявність прихованого мотиву.

Найбільш повно дана проблема була розкрита у справі «Алієв проти Азербайджану» (заяви 68762/14 та 71200/14).

Заявник відомий громадський діяч та правозахисник, після виступу у Страсбурзі із доповіддю про порушення прав людини у Азербайджані влада розпочала проти нього інформаційну кампанію у підконтрольних ЗМІ.

Невдовзі після цього проти нього порушили кримінальну справу щодо зловживання владою та шахрайство з коштами громадських організацій.

В межах даного кримінального провадження у заявника було проведено обшук, під час якого було вилучено документи громадської правозахисної організації та документи, що становили адвокатську таємницю, зокрема щодо представництва у ЄСПЛ.  Cудом встановлено порушення ст.8 Конвенції, оскільки, обшук проведений у Заявника на підставі санкції суду не переслідував законної мети:

«п.184. …Суд обґрунтував обшук, посилаючись лише на розпливчасті терміни на кримінальне розслідування щодо "порушення законодавства, виявленого в діяльності ряду неурядових організацій", не стверджуючи жодних конкретних фактів, пов'язаних із підозрою у злочинах, зловживання владою та підробкою документів ( див. пункт 39 вище). Таким чином, з короткого рішення суду не випливає, що він переконався, що існують обґрунтовані підстави підозрювати, що вчинення цих злочинів відбулося, і що відповідні докази можуть бути знайдені з цього приводу в приміщеннях, що підлягають обшуку ….»

Щодо пропорційності втручання

В більшості випадків ухвала про надання дозволу на проведення обшуку надає слідчому дозвіл на вилучення документів, комп’ютерів, мобільних телефонів, електронних носіїв інформації та інших речей та предметів, які можуть мати значення для досудового розслідування.

Користуючись таким формулюванням слідчі забирають все, незалежно від того чи це має відношення до кримінального провадження.

Окрім того,  вилучають гроші та інші цінності, хоча ухвала суду містить пряму заборону на вилучення даних речей. У справі «Багієва проти України» (справа 4085/05). Європейський суд встановив порушення статті 8 Конвенції у зв’язку з тим, що обшук у квартирі заявниці становив втручання, яке не було пропорційним відповідній меті. У рішенні про дозвіл на обшук суд використав узагальнені формулювання («підроблені документи», а також «засоби та знаряддя для підроблення документів»).  Судовий дозвіл на обшук не був належною гарантією проти можливого зловживання владою під час його проведення. 

«П.52…..Суд не вказав жодних деталей, навіть незважаючи на те, що міг це зробити з огляду на предмет доказування кримінального провадження, що стосувався документів, які належали колишньому чоловіку заявниці або були пов’язані з ним, а також стверджуваного підроблення документів. Слід також зауважити, що Суд раніше вже піддавав критиці розпливчастість та надмірну узагальненість формулювань в постановах про дозвіл на обшук, надаючи органу влади, який проводив обшук, нічим не обґрунтовану свободу розсуду при встановленні необхідного обсягу обшуку..»

Також ЄСПЛ звернув увагу на те, що у рішенні про дозвіл на обшук не були встановлені чіткі межі обшуку, працівники міліції вилучили низку речей, які навіть не входили до категорії розшукуваних речей, встановлених судом, які згодом були повернуті заявниці.

«П.54 .. Крім того, додатково до наведеного вище висновку про те, що у постанові про дозвіл на обшук не були встановлені межі обшуку, варто зазначити, що працівники міліції вилучили низку речей, які навіть не входили до категорії розшукуваних речей, встановлених судом: мобільні телефони, скриня з готівкою, картина та ікона, - навряд чи відповідали обсягу обшуку, дозвіл на проведення якого було надано постановою суду, та стосувались кримінального провадження щодо підроблення посвідчення водія. Варто також зазначити, що органи влади згодом визнали, що вони вилучили мобільні телефони, які з самого початку не були включені до списку вилучених речей. Лише потім, із запізненням, вони повернули заявниці телефони та деякі інші речі, які не стосувалися кримінальної справи….»

На увагу заслуговує сама процедура обшуку  (див: «Васильчук проти України» , справа  24402/07). Так, в результаті обшуку майно заявника було дуже пошкоджено: двері вщент зламані,  книги та ліки заявника розкидані. Крім того, в слідчих діях брали участь особи, щодо яких судом не надано повноважень для участі. 

За таких обставин Судом встановлено порушення ст. 8 Конвенції, оскільки, спосіб проведення обшуку будинку заявника був непропорційним меті його проведення. 

Таким чином, недотримання вищезазначених вимог законності,  необхідності та пропорційності матиме наслідком порушення вимог статті 8 Конвенції, і відповідно - недопустимість доказів отриманих внаслідок такого порушення.
 

Що нового?

Найважливіша аналітика у вашій пошті.

більше аналітики

01/10/2020

Стаття доступна англійською мовою

Назар Кульчицький, Андріана Кульчицька, Андрій Слюсар, Маркіян Бем

20/03/2020

Останні місяці профільні та непрофільні ЗМІ в більшості майоріли заголовками про відкриття ринку землі. На жаль, останній тиждень ситуація змінилась, та топ-темою стали пандемія та оголошений в Україні карантин. Попри заяви Президента України про продовження розгляду законопроєкту про відкриття ринку землі, Верховна Рада України все ж скасувала на найближчі два тижні свої пленарні засідання...

Олександра Бортман