публікації

Від інквізиційності до змагальності: зміни в антимонопольному процесі

09/04/2019

Євгеній Сенченко

Юрист

Антимонопольне та конкурентне право,
Авіація

Кожен, хто зіштовхнувся з конкуренційним законодавством та його застосуванням в Україні, напевно, звертав увагу на широту повноважень регулятора: Антимонопольний комітет України і дозволи видає, і розслідування проводить, і дуже наполегливі вимоги про надання інформації надсилає. Водночас, коли АМКУ розглядає справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції або про захист від недобросовісної конкуренції, його процедури багато в чому схожі на судові: сторони можуть бути запрошені на слухання, може проводитися експертиза, а закінчується все "обвинувальним актом" – поданням з попередніми висновками. Зазначені атрибути розгляду конкуренційних справ притаманні не лише українській юрисдикції: Така квазі-судова функція антимонопольних органів є абсолютно нормальним явищем і для інших країн.

Як судові процеси пройшли еволюційний шлях від так званої інквізиційності процесу до змагальності, така ж трансформація наразі відбувається з квазі-судовими процедурами АМКУ.

На початку лютого Верховна Рада України у повторному другому читанні прийняла Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення принципів процесуальної справедливості та підвищення ефективності проваджень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" № 6746, який наразі очікує фінального доопрацювання і незабаром буде повторно направлений на підпис Президента (далі - Закон). Новоприйнятий Закон присвячений вдосконаленню квазі-судових процедур АМКУ, (зокрема, у cправах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, регулювання яких не змінювалося з середини 2000-х).

Загалом, у разі підписання Закону Президентом, антимонопольний процес набуде більше ознак змагальності, віддаляючись від інквізиційності, притаманної більшості адміністративних процесів. Звернемо увагу на деякі нововведення, які набудуть чинності (окрім деяких винятків) через 3 місяці з дня опублікування підписаного Президентом Закону.

Строки розгляду справ

Законом встановлюються часові межі, коли АМКУ зобов’язаний прийняти рішення у справі. Схематично нововведення можна зобразити наступним чином (Таблиця 1).

Порушення          

Основний

строк для

розслідування

Додатковий 

строк

Автоматичне 

зупинення

перебігу строку

Зупинення за

ініціативою АМКУ

чи за заявою

особи, яка бере

участь у справі

Загальний строк 2 роки

+6 місяців 

за рішенням

державного

уповноваженого 

або голови

територіального

відділення

На час отримання

інформації на 

вимогу

До закінчення

експертизи або

до вирішення

судами чи іншими

державними

органами

пов'язаної справи

Антиконкурентні узгоджені дії

(картелі, змови на торгах)

5 років

Справи про концентрації,

недобросовісна конкуренція

1 рік

Процесуальні порушення

(неналежні відповіді на вимоги

АМКУ про надання інформації, 

невиконання рішень АМКУ)

6 місяців

Права осіб, які беруть участь у справі 

Законом певною мірою були розширені права осіб, які беруть участь у справі. Зокрема, на законодавчому рівні закріплюється право особи користуватися послугами перекладача, ставити питання експертам та іншим особам, які беруть участь у справі, заявляти відводи посадовим особам АМКУ, знімати копії (фотокопії) та робити виписки з матеріалів справи, надавати зауваження щодо попередніх висновків у справі тощо. Варто зазначити, що раніше АМКУ також надавав сторонам багато можливостей, однак на законодавчому рівні вони або мали більш загальний характер, або не були закріплені.

Відвід та самовідвід

Однією з ключових новел Закону є запровадження інституту відводу та самовідводу. Відвід заявляється особами, які беруть участь у справі, у письмовій формі. Схематично процедуру відводу та самовідводу можна зобразити таким чином (Таблиця 2).

Особа, якій може бути заявлено

відвід

Орган або посадова особа АМКУ,

що розглядає заяву про відвід

(самовідвід)

Орган або посадова особа АМКУ,

яка здійснює розгляд справи

у разі задоволення заяви про

відвід (самовідвід)

Голова АМКУ як державний

уповноважений

АМКУ Інший державний уповноважений
Державний уповноважений АМКУ Голова АМКУ

Голова територіального відділення

АМКУ

Інше територіальне відділення

АМКУ

Член органу АМКУ, уповноважений

на прийняття рішення у справі

Той самий орган АМКУ, крім членів,

яким заявлено відвід

Працівник структурного підрозділу

АМКУ, який здійснює розслідування

у справі

Інший працівник структурного

підрозділу АМКУ, який здійснює

розслідування у справі

Працівник відповідного

структурного підрозділу

територіального відділення АМКУ,

який здійснює розслідування

у справі

Голова територіального відділення

АМКУ

Інший працівник відповідного

структурного підрозділу

територіального відділення АМКУ,

який здійснює розслідування у

справі

Експерт

Голова АМКУ або голова відповідного

територіального відділення АМКУ

Інший експерт
Перекладач Інший перекладач

Підставою для відводу та самовідводу є наявність обставин, що викликають сумніви у неупередженості або об’єктивності осіб, перелічених вище (зокрема, у зв’язку з наявністю конфлікту інтересів згідно із законодавством про запобігання корупції).

Заява про відвід розглядається у 10-денний строк з дня її надходження. Якщо відвід заявляється під час засідання відповідного органу АМКУ, на якому присутня особа, уповноважена на вирішення питання щодо відводу, то такий відвід може бути розглянутий на місці. При цьому, варто зазначити, що задоволення заяви про відвід не є підставою для зупинення або продовження строків розгляду справи.

Консультації

Закон встановлює можливість для осіб, які беруть участь у справі, отримати консультацію АМКУ з фактичних, економічних та правових питань, що стосуються можливого порушення, його характеру, добровільного припинення або виправлення дій, що мають чи можуть мати ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Ініціаторами проведення консультації можуть виступати як зацікавлені особи на підставі відповідного клопотання, так і органи АМКУ з власної ініціативи. За результатами проведення консультації складається протокол, який у 5-денний строк підписується органом АМКУ та приєднується до матеріалів справи. Особи, які беруть участь у справі, мають право ознайомитися з протоколом консультації протягом 5-ти робочих днів з дня його підписання та надати до нього зауваження протягом аналогічного строку.

Процедура врегулювання

Ще однією важливою новелою Закону є впровадження процедури врегулювання. Метою процедури врегулювання, насамперед, є підвищення ефективності роботи АМКУ. Застосувавши процедуру врегулювання в одній справі, АМКУ зможе швидше перейти до розгляду інших справ.

Основним елементом процедури врегулювання є угода про врегулювання, що укладається між АМКУ та відповідачем у справі. В угоді про врегулювання відповідач, серед іншого, визнає факт вчинення ним порушення антиконкурентного законодавства, зобов'язується сприяти АМКУ у розслідуванні справи та припинити порушення. Натомість АМКУ бере на себе зобов’язання зменшити розмір попередньо розрахованого штрафу на 20%, який відповідач має сплати у добровільному порядку після прийняття АМКУ рішення у справі. Угода про врегулювання затверджується ухвалою господарського суду.

Процедура врегулювання може бути застосована виключно у справах про антиконкурентні узгоджені дії до складання АМКУ подання з попередніми висновками у справі, якщо АМКУ визнає доцільним застосування процедури врегулювання у такій справі. Письмову пропозицію розпочати процедуру врегулювання АМКУ надсилає усім відповідачам у справі. Такий інструмент як процедура врегулювання стане доступним для відповідачів у справі лише з 01.01.2020 р. Приміром, це може бути пов’язано з тим, що особливості застосування цієї норми тягнуть за собою необхідність внесення змін до інших законодавчих актів України (зокрема, Господарського процесуального кодексу України).

Слухання

Закон деталізує процедуру проведення слухань, яка раніше визначалася розд. XI Правил розгляду справ АМКУ. Загалом, запропонована процедура не дуже відрізняється від тієї, що існувала раніше. Однак якщо раніше слухання проводились виключно за ініціативою та на розсуд АМКУ, то новоприйнятий Закон дозволятиме проводити слухання і за заявою осіб, які беруть участь у справі, за умови, що таке слухання відбудеться до прийняття АМКУ рішення по цій справі. Метою слухань є дослідження обставин справи та перевірка зібраних доказів. Слухання проводяться відкрито, за винятком питань, що стосуються інформації з обмеженим доступом.

Про день, час і місце проведення слухання особи, які беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за 15 днів до проведення слухання. Раніше таке повідомлення надсилалося особам не пізніше ніж за 5 днів. Під час слухань, особи, які беруть участь у справі, мають право надавати зауваження, пояснення та будь-які інші докази щодо обставин справи. Результати слухання заносяться у протокол, що підписується органом АМКУ, який проводив слухання. Особи, які брали участь у слуханні, мають право отримати копію протоколу та протягом 10 днів надати зауваження щодо його змісту, які потім додаються до протоколу.

Попередні висновки

Закон встановлює вимоги, яких АМКУ має дотримуватись під час складання подання з попередніми висновками у справі, та подовжує строк відповіді на нього. Зокрема, у поданні з попередніми висновками мають бути викладені обставини та мотиви, на яких ґрунтуються попередні висновки у справі, а також зазначені відповідні докази. Особи, які беруть участь у справі мають право надати заперечення (пояснення) на подання з попередніми висновками протягом встановленого АМКУ строку, який не може бути меншим ніж 1 місяць (раніше – 10 днів), з можливістю продовження за вмотивованим клопотанням особи на строк не більше ніж 3 місяці.

Рішення АМКУ

Закон закріплює вимоги до рішень АМКУ, які здебільшого не відрізняються від тих, що існують сьогодні. Як і раніше, рішення органів АМКУ мають бути мотивованими із зазначенням обставин та доказів, на підставі яких було прийняте відповідне рішення. Однак Законом, серед іншого, встановлюється додаткова вимога щодо обґрунтування прийняття чи відхилення доказів осіб, які беруть участь у справі. Також у Законі зазначається, що рішення органів АМКУ не можуть ґрунтуватися на доказах, з якими особи, які беруть участь у справі, не мали можливості ознайомитись та надати заперечення (окрім випадків інформації з обмеженим доступом), а також на доказах, отриманих з порушенням законодавства.

Рішення АМКУ приймаються виключно колегіально з гарантуванням особі права на захист. Член колегіального органу, який проводив або організовував розслідування, не має права голосу під час прийняття відповідного рішення.

Ліненсі

Законом деталізується можливість звільнення від відповідальності учасників антиконкурентних узгоджених дій, передбачених ст. 6 Закону ("leniency"). Особа, яка вчинила антиконкурентні узгоджені дії, звільняється від відповідальності, якщо вона раніше ніж інші учасники антиконкурентних узгоджених дій повідомила АМКУ про їх вчинення, звернувшись до АМКУ із заявою про звільнення від відповідальності. При цьому така заява має бути подана до АМКУ до прийняття останнім розпорядження про початок розгляду справи за ознаками відповідного порушення.

Варто зауважити, що далеко не всі учасники антиконкурентних узгоджених дій можуть претендувати на звільнення від відповідальності. Наприклад, не можуть бути звільнені від відповідальності ініціатори антиконкурентних узгоджених дій та особи, які вже подали заяви про звільнення від відповідальності, але не виконали взяті на себе зобов’язання (зокрема, щодо припинення порушення, співпраці з АМКУ тощо).

В тому випадку, коли учасники антиконкурентним узгоджених дій не можуть бути звільнені від відповідальності у зв’язку з тим, що інший учасник таких дій раніше подав відповідну заяву, інші учасники можуть претендувати на зменшення розміру штрафу за вчинене порушення, подавши окрему заяву до АМКУ та надавши докази антиконкурентних узгоджених дій, що мають суттєве значення для прийняття рішення у справі до надсилання АМКУ особам, які беруть участь у справі, подання з попередніми висновками. АМКУ задовольняє заяви про зменшення розміру штрафу, враховуючи черговість подання доказів, що мають суттєве значення для прийняття рішення у справі. Таким чином, для особи, яка першою подала належні докази, розмір штрафу зменшуватиметься на 50%, другій – на 30%, іншим – на 20%.

Як свідчить практика Єврокомісії, процедура звільнення від відповідальності є надзвичайно ефективним інструментом, який значно пришвидшує розгляд справ про антиконкурентні узгоджені дії суб’єктів господарювання.

Оскарження

Закон уточнює деякі особливості призупинення виконання рішення АМКУ у разі оскарження такого рішення до господарського суду. Відтепер, оскарження до господарського суду рішень АМКУ, а також перегляд відповідних рішень (постанов) господарського суду зупинятиме виконання рішення АМКУ саме до набрання чинності рішенням господарського суду, якщо таким судом не визначено інше.

Пеня за несвоєчасну сплату штрафу

Одним з дискусійних нововведень Закону мало бути виключення із ЗУ "Про захист економічної конкуренції" ч. 5 ст. 56: Це положення, що передбачало нарахування пені у розмірі 1,5% за кожен день прострочення сплати штрафу, накладеного АМКУ. Однак 21.03.2019 р. Президент України повернув Закон до Верховної Ради з пропозицією залишити цю норму в силі, обґрунтовуючи це недопустимістю зменшення надходжень до Державного бюджету України, а, також потребою існування стимулюючого механізму для своєчасної оплати штрафу. Отже, доля положення щодо нарахування пені залишається не визначеною. Це положення є настільки контроверсійним та комплексним, що заслуговує окремого коментаря.

Підсумовуючи, варто зазначити, що незважаючи на деякі недоліки та суперечливі моменти, новоприйнятий Закон є достатньо прогресивним та відповідає найкращим світовим тенденціям (зокрема, практиці Європейського Союзу). Запропоновані зміни до процедур розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства сприятимуть реалізації принципу змагальності, основоположного елемента судових процесів, у квазі-судових процедурах АМКУ, а також посилять ефективність розгляду таких справ. Сподіваємося, Закон стимулюватиме компанії розглядати АМКУ не як ще один каральний орган, а як арбітра у вирішенні спорів із недобросовісними конкурентами.

 Опубліковано: Юридична газета № 15, 9 квітня 2019 р.

Автори: Євгеній Сенченко, Микола Бойчук

Що нового?

Найважливіша аналітика у вашій пошті.

більше аналітики

19/04/2019

Охорона відомостей, що становлять комерційну таємницю, є надчутливим аспектом діяльності будь-якого суб’єкта господарювання. Особливо це стосується захисту комерційної таємниці від несанкціонованого доступу конкурентів до неї...

Анна Сісецька, Євгеній Сенченко

29/08/2013

(Стаття доступна тільки в англійськй версії) Опубліковано виданням GCR's The European Antitrust Review (2014)