публікації

Забезпечити не можна відмовити

20/08/2019

Дмитро Деркач

Молодший юрист

Національний судовий процес,
Реструктуризація та банкрутство

Юрій Колос

Радник, адвокат

Національний судовий процес,
Реструктуризація та банкрутство

Основною метою особи, яка звертається до суду, є захист і відновлення порушених, на її думку, прав. Проте через досить тривалу процедуру судового розгляду або через швидкий розвиток подій, або у зв’язку з поєднанням цих двох факторів може виникнути ситуація, в якій остаточне рішення суду, прийняте через певний час після ініціювання судового провадження, уже не зможе належним чином захистити права особи. 

Промовистим прикладом у таких випадках виступають спори у сфері публічних закупівель. Один із учасників закупівлі може не погодитися з рішенням замовника щодо недопуску до торгів, обрання переможця та оспорити договір з іншим учасником. Але поки суд ухвалить остаточне рішення по справі, процедура закупівлі буде завершена, а переможець торгів і замовник укладуть і виконають (повністю або частково) договір. У такій ситуації рішення суду не дозволяє відновити порушені права учасника торгів, оскільки учасник втратив можливість взяти участь у закупівлі та поборотися за перемогу. 

Задля захисту прав особи в такій ситуації, процесуальне законодавство передбачає можливість подання заяви про забезпечення позову. Проте чи можливо отримати забезпечення позову у спорі щодо публічної закупівлі? 

Особливості забезпечення в спорах щодо публічних закупівель

Процесуальне законодавство визначає, що забезпечення позову є можливим, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, поновлення порушених, оспорюваних прав, інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. 

Проте закон забороняє вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті. 

Найчастіше предметом позову у спорах щодо публічних закупівель є визнання недійсним договору, рішення замовника (його уповноваженого органу) про відхилення тендерної пропозиції або про визначення переможця торгів.

При цьому, найбільш поширеним заходом забезпечення у спорах щодо публічних закупівель є заборона відповідачам вчиняти певні дії, а саме: заборона замовнику укладати договір з переможцем закупівлі, виконувати укладений договір, вчиняти будь-які інші дії щодо проведення закупівлі. Такий спосіб забезпечення фактично призводить до зупинення процедури закупівлі або зупинення виконання договору про закупівлю. 

Як наслідок, заборона укладати або виконувати договір може зупинити ремонт доріг, шкіл, лікарень, поставку газу, інших корисних копалин. І виконання таких робіт часто є терміновим і не може чекати рік, поки суд вирішить спір. Більше того, через рік проведення такого тендеру може бути неможливим у разі, якщо бюджетом не буде передбачено бюджетні кошти на відповідні витрати. 

Вказана ситуація ілюструє конфлікт між публічним та приватним інтересом. Публічний інтерес полягає у швидкій та ефективній (економній) закупівлі товарів, робіт та послуг для публічних потреб. Приватний інтерес полягає у ефективному судовому захисті порушених прав учасника закупівлі. Кого у даному випадку має захищати закон: публічний порядок проведення закупівель чи права окремого учасника закупівлі? Питання складне і майже риторичне.

Якщо ж подивитися на цю проблему з нормативної точки зору, то питання зводиться до такого: чи не є такий спосіб забезпечення позову тотожним задоволенню позовних вимог? Тобто чи можна зупинити закупівлю і виконання договору на час розгляду судом спору по закупівлі?

Проаналізуємо, як суди касаційної інстанції вирішують це питання і чи вдається їм досягти балансу між правами та інтересами учасників закупівель, замовника та публічним інтересом.

Судова практика

Практика Верховного Суду не дає однозначної відповіді на запитання, чи можна забезпечити позов у спорі щодо публічної закупівлі шляхом заборони вчинення замовнику та/або переможцю торгів певних дій, що призведе до фактичного «замороження» процедури закупівлі.

В одних справах Верховний Суд зазначає, що відмова забезпечити позов шляхом заборони вчиняти дії на виконання договору унеможливить відновлення прав позивача в повному обсязі в майбутньому. Тому Суд задовольняє заяву про забезпечення позову. 

Наприклад, у справі № 904/3168/18 позивач звернувся із заявою про забезпечення позову, в якій просив заборонити замовнику та переможцю торгів вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання контракту. Суди трьох інстанцій задовольнили дану заяву. Верховний Суд у постанові від 21.02.2019 р. аргументував рішення тим, що виконання контракту призведе до порушення прав позивача та унеможливить їх відновлення в повному обсязі в майбутньому і, таким чином, істотно ускладнить виконання рішення господарського суду.

Верховний Суд у справі № 902/402/18, переглядаючи рішення апеляційного суду про заборону замовнику та переможцю торгів виконувати договір про закупівлю, дійшов аналогічного висновку. У постанові від 22.11.2018 р. Суд зазначив, що «заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії».

Таким чином, Верховний Суд встановив, що такий захід забезпечення позову є співмірним, адже «у разі фактичного виконання сторонами зобов'язань за оскаржуваним у справі договором, майбутнє рішення суду не матиме правового сенсу, оскільки у такому випадку у відповідача вже не буде необхідності в послугах позивача».

Однак, в інших справах Верховний Суд у дуже подібних ситуаціях приймав абсолютно протилежні рішення, які мотивовані тим, що такий захід забезпечення є тотожним заявленим позовним вимогам.

До прикладу, у справі № 910/773/19 позивач у заяві про забезпечення позову просив заборонити замовнику та переможцю торгів вчиняти будь-які дії по виконанню договору. Суд першої інстанції задовольнив дану заяву, але наступні дві інстанції стали на бік відповідача і відмовили у задоволенні заяви. У постанові від 12.06.2019 р. Верховний Суд аргументував рішення тим, що такий захід забезпечення позову «є тотожними заявленим в майбутньому позовним вимогам товариства». А така тотожність, в силу норми Господарського процесуального кодексу, є прямою підставою для відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову.

У справі № 920/407/18 позивач у якості забезпечення також просив заборонити замовнику та переможцю процедури закупівлі вчиняти дії, спрямовані на виконання договору. Аналогічно, рішення суду першої інстанції про задоволення заяви було скасовано судами апеляційної та касаційної інстанцій. Верховний Суд також зазначив, що такі заходи забезпечення позову є  «фактично тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, оскільки унеможливлюють подальше вчинення відповідних дій, пов'язаних з виконанням договірних зобов'язань між сторонами» і додав, що прокурором не надано доказів необхідності заборони вчиняти дії, спрямовані на виконання договору.

Як бачимо, маємо абсолютно протилежну практику застосування Верховним Судом одних і тих же процесуальних норм у подібних справах. 

Висновок

Питання забезпечення позову у спорах щодо публічних закупівель є надзвичайно складним, адже навіть Верховний Суд не має єдиного підходу до вирішення таких справ і приймає в подібних випадках абсолютно протилежні рішення. 

Як забезпечення позову, так і відмова у забезпеченні позову у спорах про закупівлі має певні негативні наслідки.  

Якщо відмовляти у забезпеченні позову, то цим фактично позбавимо позивача права на ефективний судовий захист. Адже коли суд винесе остаточне рішення, процедура закупівлі вже закінчиться, договір буде виконаний і буде досить складно виконати судове рішення. Відтак, адміністративне оскарження тендеру в АМКУ залишиться єдиною можливістю захистити свої права та інтереси, а судовий захист не буде ефективним. 

Якщо вживати заходи забезпечення позову, то це створює небезпечний механізм для зловживання правами та зриву закупівель. Адже ніщо не заважатиме недобросовісному учаснику закупівлі подати позов до суду, отримати забезпечення і зірвати закупівлю. Такі дії створюють небезпеку для належного виконання функцій держави та органів місцевого самоврядування у важливих суспільних сферах, зокрема, у сфері державної безпеки і оборони, охорони здоров’я, будівництва об’єктів інфраструктури та ін. 

Відтак, питання щодо забезпечення позовів у сфері публічних закупівель залишається відкритими, поки не будуть внесені зміни до процесуального законодавства щодо заборони або дозволу на призупинення торгів або поки Верховний Суд не сформулює у судовій практиці єдине бачення порядку застосування процесуальних норм у таких спорах.

Опубліковано: Юридична Газета, 20 серпня 2019 р.

Автори: Юрій Колос, Дмитро Деркач

Що нового?

Найважливіша аналітика у вашій пошті.

більше аналітики

15/07/2019

Судове рішення має бути законним та справедливим. Законність і справедливість рішення – це ідеальна ситуація. Однак, можливі випадки, коли суд відмовляє у захисті прав особи на підставі певних норм закону, які є дискримінаційними або несправедливими...

Дмитро Деркач, Юрій Колос

04/04/2019

Публічні закупівлі є важливою сферою економічних відносин, у якій щороку розподіляються значні фінансові ресурси. Зокрема, у 2018 році було проведено понад мільйон тендерів на загальну суму 1 трлн. грн. Не дивно, що у цій сфері виникають судові спори щодо порушення процедури публічних закупівель і далеко не завжди їх ініціюють самі учасники закупівель...

Дмитро Деркач, Юрій Колос