Приводом для цього тексту стала ухвала Касаційного кримінального суду від 28.01.2020 р. у справі 570/2835/16. Особа через оголошення в інтернеті пропонувала за плату встановити комп’ютерну програму. Однак виявилося, що копія софту була неліцензійна. Запитання до касації: чи правомірно визначати розмір шкоди в якості неотриманого прибутку від продажу комп’ютерної програми за ціною оригінальної програми? Колегія вирішила відступити від правової позиції 2018 р. і в майбутній постанові має намір визначити, чи можна розрахувати шкоду лише на підставі неотриманого прибутку.
Серед способів порушення авторських прав найбільш олдскульний – відтворення та розповсюдження примірника твору без дозволу правовласника. Схоже, так сталося і у цій справі – порушник інсталював програму з флешки (ми не представляємо жодну із сторін спору, тому покладаємось лише на опубліковані в реєстрі документи).
Є декілька причин, чому визначити розмір завданої шкоди при кваліфікації порушення авторських прав по ст. 176 Кримінального кодексу України (ККУ) – непросте завдання:
- класичне розуміння матеріальної шкоди;
- хибне уявлення про джерело доходу від продажу копій творів;
- сумніви щодо застосування критеріїв цивільно-правової шкоди.
Ці міркування частково стосуються і збитків при порушенні торговельних марок (ст. 229 ККУ), тому ми інколи буде порівнювати ситуації.
Класичне розуміння майнової шкоди
Пересічному судді психологічно важко повірити у збитки правовласника через шаблон матеріальної шкоди, яка «виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення його майнового права». Суддя бачить, що ніхто не позбавив правовласника ані авторських прав, ані примірників творів.
Уявіть, що хтось вкрав автомобіль у підприємця, який здійснює комерційну діяльність з використанням авто (послуги з перевезення). Майно особи зменшилось не лише як вартість автомобіля, але і як неодержаний дохід від діяльності з його використанням. Якщо зробити експертну оцінку упущеної вигоди, можна поєднати із шкодою від втрати авто.
У власника авторських прав є ніби чарівна кишеня з невичерпним запасом електронних примірників. Будь-хто може «дістати із його кишені» примірник та заробити на продажу, адже електронні копії твору з’являються безлімітно.
Але ж майно правовласника мало б збільшитись, якби порушник не продавав неліцензійні примірники (про презумпцію рівності доходів та метод витіснення – нижче). Отже, воно усе-таки зменшилося, але у формі упущеної вигоди.
Джерело доходу із продажу примірників творів
Порушник вирішив продавати копії саме цього програмного забезпечення, бо на нього є попит. Але створив цей попит і сам продукт (твір) правовласник. Він інвестував гроші у розробку комп’ютерної програми (гри, пісні чи фільму) аби продавати її примірники.
Різниця між виробником товарів із чужою торговельною маркою і продавцем нелегальних копій твору в тому, що контрафактний товар нижчої якості, а електронна копія твору є ідентичною по якості. Порушник конкурує лише ціною.
У порушника авторських прав немає витрат, пов’язаних зі створенням електронної копії, бо він не пише комп’ютерну програму заново. Маючи один примірник, порушник виготовляє копії у вигляді електронних файлів і продає користувачам.
Саме цим обґрунтоване правило обчислення упущеної вигоди в господарському процесі: «… на час вчинення правопорушення один контрафактний товар/примірник твору витісняє з ринку один оригінальний товар/ліцензійний примірник твору» (п. 50 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 12 від 17.10.2012 р.).
Інколи дохід порушника є способом визначити шкоду. Наприклад, тендер на закупівлю софту виграє постачальник, який не має ліцензійних копій. Він продав контрафактні примірники і отримав дохід. Упущена вигода не може бути меншою доходу, отриманого порушником (ст. 22 Цивільного кодексу України – ЦКУ), тож правовласник може оцінити шкоду як ціну контракту на поставку софту. Раніше ми розповідали про цю норму на прикладі торговельних марок.
Можна дискутувати про те, наскільки виправданою є презумпція рівності доходів порушника і упущеної вигоди правовласника. Але особа, яка порушила авторські права, не може залишити собі дохід, отриманий внаслідок паразитування на майні потерпілого. У справі 570/2835/16, заперечуючи проти упущеної вигоди, порушник вказав, що встановлював версію софту, яку правовласник вже не продає користувачам.
Шкода правовласника, як правило, є упущеною вигодою
Продовжимо порівняння із використанням торговельної марки на товарах. Можна виокремити вартість виготовлення підробки і вартість ліцензії на використання торговельної марки. Це дозволить застосувати метод гіпотетичного роялті, яке порушник заплатив би правовласнику, якби уклав ліцензійний договір. Однак, виокремити із вартості електронної копії твору вартість ліцензії неможливо – вони співпадають.
Слідчий ніколи не виявить у порушника значну кількість матеріальних носіїв твору, бо в сучасному світі твори майже не розповсюджують на таких носіях. Достатньо одного електронного примірника, аби кожному новому користувачу встановити нелегальну копію (судячи із вироку, так відбулося і у справі 570/2835/16).
Залишається упущена вигода, право на яку передбачено ст. 22 ЦКУ та ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Немає перешкод для суду визнати, що упущена вигода є підставою для розрахунку матеріальної шкоди за ст. 176 ККУ. Питання лише – яким методом порахувати упущену вигоду.
У звіті консультативного комітету Всесвітньої організації інтелектуальної власності (WIPO) від 07.08.2018 р.
щодо оцінки шкоди у справах, пов’язаних з порушенням прав інтелектуальної власності перераховані наступні способи (із посиланням на звіт Міжнародної асоціації захисту прав інтелектуальної власності (AIPPI) 2017 р.):
- розрахунок втрат в обсязі продажів/упущеної вигоди правовласника;
- визначення розміру збитків в обсязі продажів, але із застосуванням до них норм доходу порушника;
- визначення розміру розумного роялті (ми розповідали про метод гіпотетичного роялті на прикладі торговельної марки).
Ігнорувати упущену вигоду – те саме, що ігнорувати базовий принцип справедливості «особа не може отримувати переваги від недобросовісної поведінки» (постанова Верховного Суду від 09.06.2020 р. у справі 910/1654/19). Порушник залишиться у виграші (уникне кримінальної відповідальності, бо розмір шкоди для ст. 176 ККУ не доведено), якщо враховувати лише пряму дійсну шкоду. Сподіваюся, що колегія касації не просто відступить від позиції, але і сформулює ratio decidendi, яке вплине на практику.